优利德:境外投资没有取得发改委核准程序该如何解决？

dumbo

1.这个问题在实践中还是比较普遍的，到底该如何去理解和解决，解决到什么程度才能符合IPO的条件，是一个探讨的问题。当然，出现这种问题的最核心的原因，就是我们很多法规更新的滞后，以及相关主管部门没有对规则有深入的理解和执行。

2.本案例说明的是关于境外投资没有履行发改委核准备案程序的问题，其实类似的问题还有外汇管理登记、外资企业商务备案登记等情形。这类问题最核心的逻辑在于：公司当时的处理是违反相关法律规定的，但是后续各种操作都一路顺畅，没有引起任何不利的后果，公司的生产经营也是一切顺利，没有任何风险。那么问题在哪里呢？那只能说法律规定有问题。

3.具体到本案例，就是发行人在香港设立子公司没有进行发改委核准程序，依据的主要规则是：《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21 号）（2004 年10 月9 日施行，2014 年5 月8 日失效）第五条规定。

4.  发行人也承认这样的设立公司行为是需要履行发改委核准程序的，但是当时的法律规定也没有明确没有履行这个程序有没有具体的惩罚措施，只是说没有核准，后续不能办理商务和外汇手续。而恰恰在实践中，香港公司后续又顺利办理了相关收入，公司合法设立且一直正常运行，不存在任何处罚和违规的情形。

5.对于这个问题，原来的审批是省级发改委核准的，而现在最彻底的解决方式自然是省级发改委出具证明文件，显然这是很难做到的，也是完全没有必要的。在这种情况下，发行人是取得了相关商务、外汇、工商等具体主管部门的意见，不存在违法行为，也不会进行补充处罚，同时香港公司后续的投资和变更也不会受到影响，算是解决了这个问题。同时，控股股东也做出了相应的承诺。

6.此外，需要关注的是，发行人引用了发改委网站的咨询留言的截图，显然这个证据因为只是一般问题的咨询回复，本身没有法律效力，同时也不是具体针对发行人做出的说明，因而这样的证据并没有被采纳。

7.为了证明香港公司的合法设立和运行，发行人还取得了香港律师事务所的一个专项说明意见。同时，也论证了香港公司在公司经营中的地位，尽管可能存在被终止经营的可能，但是因为规模不大且可替代性强，因而对发行人没有重大不利影响。

问询意见

根据问询回复，（1）发行人2013年设立香港优利德时未办理发改委核准手续；（2）根据广东省发改委互动交流网站的留言咨询确认，在2018年3月1日之前，广东省发改委仅就境外固定资产投资类项目进行审批或备案，对境内主体在境外设立贸易公司或销售公司而未进行固定资产投资的行为，无需进行发改委审批或备案。后续如公司需办理相关发改委手续，可直接办理，不会因此要求依照2018年3月1日施行的《企业境外投资管理办法》补办此前的发改委备案手续；根据发行人提供的留言截图，前述留言内容为广东省发改委互动交流网站向第三方企业的答复内容，非针对发行人；（3）发行人控股股东优利德集团及实际控制人控制的企业瑞联控股均为境外设立的公司。

请发行人补充披露：香港优利德未履行发改核准程序面临的法律风险，必要时进行风险提示和重大事项提示。

请发行人说明：（1）结合相关法律法规规定、报告期各期香港优利德的财务数据及其在发行人业务经营中发挥的作用等，分析香港优利德未履行发改委核准程序可能受到的行政处罚、对发行人的具体影响，是否影响持续经营；（2）广东省发改委关于上述固定资产投资类项目审批或备案规定的规范性文件依据，固定资产投资类项目的含义、发行人设立香港优利德及购置房产等是否属于固定资产投资类项目、是否应依照前述规定办理审批或备案手续；（3）优利德集团、瑞联控股设立及历次增资时商务、发改、外汇等部门的核准或备案情况，如未履行相关核准或备案程序可能面临的行政处罚及对发行人控股股东、实际控制人的影响，是否构成重大违法违规行为。

请发行人律师对上述事项进行核查，并说明通过留言咨询、电话咨询、访谈确认进行核查是否充分、客观，是否取得主管部门的专项意见或证明，并发表明确核查意见。

问题回复

一、香港优利德未履行发改核准程序面临的法律风险

香港优利德自成立日至本招股说明书签署日，股权结构未发生变动。

1、香港优利德设立时未履行发改部门核准程序及其法律风险

①香港优利德设立时未履行发改部门核准程序的具体情况

根据《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21号）（2004年10月9日施行，2014年5月8日失效）第五条规定，“中方投资额3,000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1,000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放”。根据《广东省发展和改革委员会关于转发国家发展改革委<境外投资项目核准暂行办法>的通知》（粤发改外〔2005〕968号），除省属有关机构外的其他各类法人举办境外投资项目，由所在地地级以上市发展改革部门申报。

公司已于2013年3月28日完成香港优利德的设立，设立香港优利德时未办理发改委核准手续，根据《企业境外投资证书》所载内容“公司持本证书办理外汇、海关、外事等相关手续”办妥了商务、外汇的核准手续。

②未履行发改部门核准程序面临的法律风险

《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21号）未明确规定未办理发改委核准手续对企业的具体罚则，仅规定“第二十二条 对未经有权机构核准或备案的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续。”

因此，公司2013年设立香港优利德未履行相关发改部门核准程序，在当时存在外汇管理、海关、税务等部门不予办理相关手续的风险。在公司实际办理投资设立香港优利德的手续过程中，商务、外汇手续未存在障碍，已于2012年12月26日取得中华人民共和国商务部核发的《企业境外投资证书》（商境投资证第4400201200438号），于2013年8月27日取得国家外汇管理局东莞市中心支局出具的《业务登记凭证》。”

二、结合相关法律法规规定、报告期各期香港优利德的财务数据及其在发行人业务经营中发挥的作用等，分析香港优利德未履行发改委核准程序可能受到的行政处罚、对发行人的具体影响，是否影响持续经营

1、香港优利德未履行发改委核准程序可能受到的行政处罚

《境外投资项目核准暂行管理办法》（2004年10月9日施行，2014年5月8日失效）第二条规定，“本办法适用于中华人民共和国境内各类法人（以下称‘投资主体’），及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目的核准。投资主体在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区进行的投资项目的核准，适用本办法。”第三条规定，“本办法所称境外投资项目指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。”第五条规定，“中方投资额3,000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1,000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放。为及时掌握核准项目信息，省级发展改革部门在核准之日起20个工作日内，将项目核准文件抄报国家发展改革委。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。”

《广东省发展和改革委员会关于转发国家发展改革委<境外投资项目核准暂行管理办法>的通知》规定，“根据国家发展改革委规定，广东省发展和改革委员会（以下简称‘广东省发改委’）负责核准或初步审查我省法人以及自然人在境外投资项目。我委进行项目核准的程序、要求和条件参照国家发展改革委境外投资项目核准有关规定执行。”

根据上述规定，中方投资额3,000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1,000万美元以下的其他境外投资项目，需经省级发展改革部门核准。

《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十二条规定，“对未经有权机构核准或备案的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续”。因此，公司在设立香港优利德时未履行发改委核准程序，在当时的法律后果为外汇管理、海关、税务等部门不得为其办理相关手续。上述规定未对应履行发改核准程序但实际未履行的情况制定明确的罚则。

2、对发行人的具体影响

（1）未对公司设立香港优利德造成不利影响

根据中华人民共和国商务部于2012年12月26日核发的《企业境外投资证书》，公司在设立香港优利德时已经履行完毕商务相关手续。

根据2013年8月27日国家外汇管理局东莞市中心支局向优利德有限发出的《业务登记凭证》，公司在设立香港优利德时已经履行完毕外汇相关手续。

根据姚黎李律师行出具的《有关香港优利德法律意见书》，香港优利德“是一家于2013年2月28日根据当时的公司条例于香港注册成立的私人股份有限公司。……该公司截至2020年9月15日仍被列入公司注册处备存的公司登记册中且合法有效存续。……该公司现有股东优利德科技（中国）股份有限公司已交付股本金额为美金五十万元整”。

根据上述，公司设立香港优利德已办理完毕商务、外汇相关手续，香港优利德已于2013年2月28日设立且合法存续。

（2）公司未因未办理发改核准手续而受到发改、外汇、海关、税务等政府主管部门的行政处罚

根据对广东省发展和改革委员会的访谈确认，“未经发改核准，法律后果为无法办理外汇等手续；发改委的核准/备案手续为事前行为，事后发改部门不会要求公司进行补办，也没有给企业补办过；截至目前，没有因为当时企业对外新设贸易类公司未办理发改核准手续而对企业进行处罚的情形。”

根据对东莞市发展和改革局的访谈确认，“东莞市发展与改革局暂无针对优利德的行政处罚记录，不会要求优利德就当时未履行发改核准手续进行补办。东莞市发展与改革局未因企业未办理境外投资发改核准手续而对企业作出行政处罚。”

根据国家外汇管理局东莞市中心支局出具的《证明》，确认在2017年1月1日至2020年6月30日期间，该中心支局未对公司进行立案检查，未发现公司有逃汇、套汇等违规记录。

根据中华人民共和国黄埔海关出具的《证明》， 确认公司2017年1月1日至2020年6月30日期间在黄埔海关关区无走私违法、违规行为记录。

根据国家税务局东莞市税务局出具的《涉税征信情况》（东税电征信〔2020〕125号、东税电征信〔2020〕1237号），公司自2017年1月1日至2020年6月30日无欠缴税费记录，未发现公司存在税收违法违章行为。

因此，公司未因未办理发改核准手续而受到发改、外汇、海关、税务等政府主管部门的行政处罚，广东省发改委亦不会要求公司进行补办。

3、是否影响持续经营

（1）报告期各期香港优利德的财务数据

报告期各期内，香港优利德的主要财务数据指标如下：



（2） 香港优利德主要为公司在境外销售产品提供贸易中转渠道

报告期内，香港优利德主要为公司在境外销售产品提供贸易中转渠道，可替代性较高，即便被责令停止经营，公司亦可自行与客户签署订单或在香港另设其他公司予以承接，对公司的境外业务及持续经营不会造成重大不利影响。

根据对广东省发展和改革委员会、东莞市发展和改革局相关负责人员的访谈确认，上述未办理发改委核准事项不会影响公司后续投资事项的发改核准或备案手续，届时按照《企业境外投资管理办法》的规定，履行相关发改委核准或备案手续即可。

（3）香港优利德不存在因未办理发改核准手续而被责令停止经营的情形

根据当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》，未经有权机构核准或备案的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续。公司已完成设立香港优利德事项，未因设立香港优利德未办理发改核准手续而受到发改、外汇、海关、税务等政府主管部门的行政处罚。根据对广东省发展和改革委员会、东莞市发展和改革局相关负责人员的访谈确认，发改主管部门未因企业新设境外公司未办理境外投资发改核准手续而对企业作出行政处罚。

截至本回复签署日，香港优利德不存在因未办理发改核准手续而被责令停止经营的情形。

（4）公司2013年投资设立香港优利德未办理发改核准手续不属于重大违法违规行为

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《问答》”）第3条规定，“最近3年内，发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域，存在以下违法行为之一的，原则上视为重大违法行为：被处以罚款等处罚且情节严重；导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：违法行为显著轻微、罚款数额较小；相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重；有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形。”

根据上述规定，公司未就境外投资办理发改核准事项不属于国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全领域的违法违规行为；截至本回复签署日，公司未受到发改部门的行政处罚；广东省发展和改革委员会、东莞市发展和改革局访谈确认不会针对上述事项要求公司补办发改程序；上述情形未导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。

综上，公司2013年投资设立香港优利德未办理发改核准手续不属于重大违法违规行为。

（5）公司控股股东、实际控制人出具关于境外投资手续的承诺

公司控股股东、实际控制人关于投资香港优利德未办理发改委核准事项已出具承诺：“如因发行人的全资子公司优利德科技香港有限公司未办理发改委核准/备案或其他境外投资手续方面存在的瑕疵，发行人及优利德科技香港有限公司的经营活动受到不利影响或受到监管部门的行政处罚，以及因此被要求承担任何形式的法律责任或发生的任何损失或支出，本企业/本人愿意应监管部门的要求，积极配合发行人及优利德科技香港有限公司完善相关手续，并承担发行人及优利德科技香港有限公司因前述事项而导致、遭受、承担的任何损失、损害、成本和费用。”

综上所述，当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》针对未履行发改核准程序的境外投资项目未有明确罚则，公司设立香港优利德已办理完毕商务、外汇相关手续，未受到主管部门的行政处罚；香港优利德总资产、净资产、净利润占公司合并报表的比例较低，且主要为公司在境外销售产品提供贸易中转渠道，可替代性较高，香港优利德不存在因未办理发改核准手续而被责令停止经营的情形；公司2013年投资设立香港优利德未办理发改核准手续不属于重大违法违规行为，公司控股股东、实际控制人已出具关于未履行发改核准/备案手续承担赔偿责任的兜底承诺。上述事项不会对公司的持续经营造成重大不利影响。

三、广东省发改委关于上述固定资产投资类项目审批或备案规定的规范性文件依据，固定资产投资类项目的含义、发行人设立香港优利德及购置房产等是否属于固定资产投资类项目、是否应依照前述规定办理审批或备案手续

1、广东省发改委关于上述固定资产投资类项目审批或备案规定的规范性文件依据

2005年12月5日，广东省发改委发布《广东省发展和改革委员会关于转发国家发改委<境外投资项目核准暂行管理办法>的通知》，规定“根据国家发展改革委规定，我委负责核准或初步审查我省各类法人以及自然人在境外投资项目。我委进行项目核准的程序、要求和条件参照国家发展改革委境外投资项目核准有关规定执行，项目申报渠道如下：（一）省属有关机构举办境外投资项目，由省属有关机构直接向省发展改革委提出项目申请报告。（二）其他各类法人以及自然人、其他组织举办境外投资项目，由所在地地级以上市发展改革部门申报。”

2、固定资产投资类项目的含义、发行人设立香港优利德及购置房产等是否属于固定资产投资类项目、是否需要依前述规定办理审批或备案程序

（1）固定资产投资项目的含义

《境外投资项目核准暂行管理办法》（2004年10月9日施行）、《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年5月8日起施行）、《企业境外投资管理办法》（2018年3月1日起施行）等规定关于“固定资产投资项目”未有明确的法律定义。

《企业会计师准则第4 号——固定资产》第三条规定“固定资产，是指同时具有下列特征的有形资产：（一）为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的；（二）使用寿命超过一个会计年度。使用寿命，是指企业使用固定资产的预计期间，或者该固定资产所能生产产品或提供劳务的数量。”参照前述固定资产的定义，固定资产投资项目一般涉及对符合上述特征的有形资产的投资建设。

（2）发行人设立香港优利德是否属于固定资产投资类项目、是否需要依照前述规定办理审批或备案程序

参照上述固定资产定义，发行人设立香港优利德为对外投资新设贸易类企业，未涉及上述有形资产的投资建设，不属于固定资产投资项目。

根据上述《境外投资项目核准暂行管理办法》第五条及《广东省发展和改革委员会关于转发国家发展改革委<境外投资项目核准暂行办法>的通知》的规定，“中方投资额3,000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1,000万美元以下的其他境外投资项目，需经省级发展改革部门核准。”公司设立香港优利德属于新设贸易类企业而不属于固定资产投资类项目，但涉及中方投资用汇，应当按照前述规定办理发改核准手续。

（3）香港优利德购置房产是否属于固定资产投资类项目、是否需要依前述规定办理审批或备案程序

2017年4月5日，优利德集团与香港优利德签订房屋买卖合同，约定优利德集团以港币17,000,000元的价格将一处位于九龙观塘鸿图道57号南洋广场9楼901室的房产转让给香港优利德。香港优利德购置上述房产属于固定资产投资类项目。

《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年5月8日施行，2018年3月1日失效）第二条规定，“本办法适用于中华人民共和国境内各类法人（以下简称‘投资主体’）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。”第三条规定，“本办法所称境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。”

根据上述《境外投资项目核准和备案管理办法》，境内投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业实施的境外投资项目需履行发改核准/备案手续。

香港优利德系在设立多年后以自身经营所得购置房产，不涉及发行人境内主体的出资或以提供融资、担保等方式通过香港优利德在境外进行投资，无需依照前述规定办理发改委审批或备案程序。

四、优利德集团、瑞联控股设立及历次增资时商务、发改、外汇等部门的核准或备案情况，如未履行相关核准或备案程序可能面临的行政处罚及对发行人控股股东、实际控制人的影响，是否构成重大违法违规行为

优利德集团、瑞联控股为境外自然人以境外自有资金在香港设立的公司，其设立及历次增资无需履行商务、发改、外汇等部门的核准或备案程序。根据优利德集团、瑞联控股出具的《声明函》并经在中华人民共和国商务部（http://www.mofcom.gov.cn/）、广东省商务厅（http://com.gd.gov.cn/）、东莞市商务局（http://dgboc.dg.gov.cn/）、中华人民共和国国家发展和改革委员会（ https://www.ndrc.gov.cn/ ） 、广东省发展和改革委员会（http://drc.gd.gov.cn/）、东莞市发展和改革局（http://dgdp.dg.gov.cn/）、国家外汇管理局（http://www.safe.gov.cn/safe/index.html）、国家外汇管理局广东省分局（https://www.safe.gov.cn/guangdong/）网站进行检索，优利德集团、瑞联控股设立及历次增资未受到过行政处罚。

根据姚黎李律师行2020年9月16日出具的关于优利德集团、瑞联控股的法律意见书，优利德集团、瑞联控股的设立并没有违反香港的适用法律；优利德集团、瑞联控股截至2020年9月15日仍被列入公司注册处备存的公司登记册中且合法有效存续。