非公开发行期间的一致行动人问题

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第一部分  两个案例

（一）非公开发行期间一致行动协议到期使得实控人变动

非公开发行材料上报至交易所，在交易所问询反馈期间，遇到实控人的一致行动协议到期，实控人变动的情况。实控人变动是公司的重大事项，关涉公司是否成为了一家新公司。针对一致行动协议到期，实控人由多名自然人变为了一名自然人，监管关注的是，公司实际控制人是否会发生变更，是否会对公司生产经营产生重大不利影响。请保荐机构及律师发表核查意见。

公司首先答复了一致行动协议的签署情况，然后论述了变更后实控人认定的依据，①实控人享有的表决权对股东大会决议产生重大影响，在公司持股相对分散的情况下，实控人持股比例最高；②对公司董事会的经营决策施加重大影响，从董事席位等方面论述；③在公司经营管理等方面拥有绝对控制力，提到实控人作为公司董事长能够在管理层结构、经营管理决策和战略发展方向等多方面对上市公司形成重大影响，并对上市公司拥有绝对控制力。

程序上，非公开发行做了中止，在变更协议签署完成后，继续做了重新启动推进。

（二）通过非公开发行使得实控人变动

通过非公开发行的方式使得实控人变动实质是收购案例。现行规则下，非公开最高可发行上市公司股本的30%，也就是理论上买方一家认购满非公开发行份额，可获得上市公司股权的23%左右。如果上市公司股权比例较为分散，第一大股东存量股权不超过30%，则往往通过非公开发行这一种方式即可获得上市公司实际控制权。

在买卖双方股权加总大于30%的情形下，收购方案往往需要考虑表决权的设置。而表决权的安排则涉及一致行动问题。从近几年的案例来看，在买卖双方股权加总小于30%的情形下，表决权委托是否构成一致行动的问题，监管不置可否，因未触发要约收购，不存在类行政许可的事项；如果买卖双方股权加总大于30%，实践中沪深交易所则会考虑引用一个征求意见稿《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》，已经在诸多案例问询中依据此意见稿内容进行问询。

案例中，表决权委托致使买卖双方可能存在“投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”，买卖双方有构成一致行动的可能。而非公开发行本身因为诸多因素导致撤材料重报，重报则给以了买卖双方重新定价的机会。在实控人变更的过程中，买卖双方如未形成一揽子交易方案，而是涉及几次交易谈判，则可变因素过多。

第二部分 一致行动人的规则依据

2018年4月13日，沪深交易所同时发布了《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（下称“意见稿”），这份征求意见稿，在证监会2014年版的《上市公司收购管理办法》第83条的基础上，进一步明确了一致行动人概念。参与过控股权收购的人员一定对《上市公司收购管理办法》第83条有着较为深刻的体会。

（一）一致行动人的定义

《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第八十三条第一款规定，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

《上海证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》/《深圳证券交易上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引》（征求意见稿），第三十一条内容为：“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。”

（二）一致行动人界定规则

《收购管理办法》第83条，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

《收购信批指引意见稿》在《收购管理办法》的基础上做了更细规定。

首先，进一步明确一致行动人概念：

（1）一致行动人是指《收购办法》第八十三条所规定的情形；

（2）如无相关证据证明，自然人及其近亲属应被认定为一致行动人；

（3）投资者通过协议委托表决权的，受托人和委托人为一致行动人。

其次，明确对表决权委托信息披露的要求：

（1）按提示性公告、权益变动报告书、收购报告书的要求内容披露；

（2）所让渡表决权对应的股份是否处于限售状态；

（3）协议或者安排的主要内容，包括但不限于对价、出让人和受让人的权利及义务、期限、解除条件等；

（4）提示上市公司股权不稳定等风险；

再次，让渡表决权后又解除的情形

（1）要求一致行动人或表决权委托协议必须有明确期限；

（2）投资者在达成一致行动后又解除、让渡表决权后又解除等情形应当继续遵守原有的限售、一致行动等义务和承诺；

（3）提前终止协议的，约定的期限内需继续遵守原有限售、一致行动等义务和承诺；

（4）投资者未约定期限或者约定不明而解除一致行动关系、表决权让渡的，投资者应当在发布解除公告之日起的十二个月内继续遵守原有限售、一致行动等义务及承诺。