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我国从事建设工程相关业务企业的主营业务大多涉及招投标及转分包情况。在IPO审核中，监管机构在法律层面重点关注分包供应商的业务资质情况以及分包活动是否合法合规，要求发行人律师对发行人工程分包的合法合规性进行全面核查。
将根据结合相关法律法规与IPO审核案例，分析探讨企业在IPO过程中涉及建设工程中的分包、违法分包的相关审核要点及应对思路。
工程分包的内容及案例
根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条规定，是指建设工程总包人经发包人同意，或者单位工程承包人经发包人同意或者认可，将承包范围内的部分工程或者部分工作内容发包给具有相应资质条件的分包单位的情形。包括：
建设工程勘察、设计、施工总包人经发包人同意，可以将勘察、设计分包给有相应资质条件的分包单位；
建设工程施工总包人、单位工程承包人经发包人同意或者认可，可以将除工程主体结构的施工以外部分专业分项工程及劳务作业分包给有相应资质条件的分包单位。
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”，一个房屋单位工程的完整内容按照分部工程构成归集，一般包括：1.地基与基础；2.主体结构；3.建筑装饰装修；4.屋面；5.建筑给排水及供暖；6.通风与空调；7.建筑电气；8.智能建筑；9.建筑节能；10.电梯。而单位工程的实际分部工程究竟包含哪些，需要根据不同工程规划设计看，可能或多或少。
上述分部工程中的3.建筑装饰装修、6.通风与空调、7.建筑电气、8.智能建筑、10.电梯，都由于专业性较强，称之为专业工程。
案例1：江苏鸿基节能新技术股份有限公司（创业板、终止）
申报材料显示：
报告期内发行人中海南京燕子矶项目基坑支护分包工程为分包项目。
请发行人：
披露报告期内分包的具体项目、合同金额、订单获取方式、发行人提供的服务内容。
“中海南京燕子矶项目基坑支护分包工程”的业主单位系房地产商中海地产的子公司南京海颐房地产开发有限公司，该项目系发行人直接向业主中标的地基基础专业承包施工项目，不属于分包项目。发行人列示该项目名称中含有“分包”二字，是因为业主采用“分包合同协议书”合同模版所致。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十九条：“本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。”，发行人具有地基基础和既有建筑维护改造业务专业承包资质，直接承接业主单位的项目属于专业承包工程；直接承接总包单位或业主招标纳入总包管理的项目属于专业分包工程。
报告期内，发行人与总包单位签署的项目共计35个，合同金额合计39,743.57万元。其中，已验收确认收入的项目17个，尚在建设中的项目18个。
案例2：金埔园林股份有限公司（创业板、已上市）
申报材料显示：
发行人自己拥有项目人员及施工人员，主要将非主体工程进行专业工程分包和劳务分包，但发行人成本结构显示，绿化工程施工业务成本中未包括人工费用。
报告期内，南京市浦口区三优建材销售中心系2017年与公司开始合作即成为当年前五大供应商，主要原因系2017年，公司香格里拉项目进入铺装阶段，对于石材的需求比较大，因此公司择优选择了南京市浦口区三优建材销售中心作为相关项目的供应商。
请发行人：
列表说明各主要项目劳务分包、专业工程分包金额及占比情况、发行人所提供的服务及主体工程业务情况。说明发行人是否本身并不拥有施工人员，如是，结合公司业务模式、盈利模式说明发行人所能提供的核心服务及可持续性；如否，说明报告期内成本结构未包括相关人员费用的原因及合理性。
补充说明报告期各主要项目对应的劳务分包人数、工种、工作量及人均劳务支出情况，各项目劳务分包人数及工作量与项目整体工程是否具有匹配性；说明同一专业工程分包方或劳务分包方对发行人不同项目同一工种或工序的单价是否存在较大差异，同一项目不同分包方提供服务的单价是否存在差异，如存在差异，请说明原因，并结合前述情况说明各项目劳务分包价格确定的公允性。
违法分包的情形及案例
在法律层面，违法分包由《建筑法》和《民法典》分别在行政管理角度和民事法律行为角度进行规定。《建筑法》第六十七条规定，承包单位违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《民法典》第八百零六条规定，承包人将建设工程违法分包的，发包人可以解除合同。因此，承包单位的违法分包行为存在被主管部门行政处罚和承包合同被解除的风险。
结合《分包管理办法》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《违法行为认定查处管理办法》”）的相关规定，违法分包行为包含以下情形：
第一，承包单位将其承包的工程分包给个人。承包人应为具备经营资质的建筑施工企业，严禁个人承揽分包工程业务。
第二，分包工程的发包人将工程分包给不具备相应资质的单位的，此处的分包工程发包人包括《建筑企业资质标准》（建市[2014]159号）规定的“施工总承包单位”和“专业承包单位”；工程包括“专业工程”和“劳务作业”。
第三，施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。
第四，施工总承包合同未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。
第五，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包；专业作业承包人将其承包的劳务再分包。
第六，专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
案例1：北京科净源科技股份有限公司（创业板、已上市）
节选相关问询：报告期内发行人存在作为分包单位将承接的项目再次分包给施工单位、违反总包合同约定进行分包、将部分项目委托给不具备相应资质的分包商等瑕疵。
请发行人：结合存在瑕疵情形项目的具体情况、发（总）包方及行政主管部门出具的相关证明、《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规，说明发行人对相关项目工程的合规性、质量所需承担的法律责任及潜在风险。
相关回复：报告期内，发行人及其子公司承接的两个项目存在作为分包单位将其承接的项目再次劳务分包给其他施工单位、将部分项目委托给不具备相应资质的分包商和违反总包合同约定进行分包的瑕疵情形，具体如下：
1、昂昂溪纳污坑塘黑臭水治理工程项目
（1）作为专业分包单位与其他施工单位签署工程分包合同
报告期内，昂昂溪纳污坑塘黑臭水治理工程项目（下称“昂昂溪黑臭水治理工程”)系发行人全资子公司科净源安装作为专业分包单位承包的水环境综合治理项目；2019年，科净源安装作为专业分包单位，与发包方齐齐哈尔市昂昂溪区住房和城乡建设局、总包方黑龙江省龙地环境治理公司下属的黒龙江省龙地环境治理公司齐齐哈尔项目部三方共同签署了《建设工程施工专业分包合同》及技术改造相关补充协议，约定科净源安装承包昂昂溪项目中的坑塘存余污水治理工程、坑塘曝气工程施工及质保期内的技术服务；因项目工程较为紧急，科净源安装将项目实施环节中的开挖、砌筑等部分土建作业和水处理设备产品简易安装等简单劳力作业分包给相应的建筑公司、安装公司等，但所涉及的劳力作业均在科净源安装技术人员的指导下按照科净源安装的技术要求完成。
（2）将该项目委托给不具备相应资质的分包商
昂昂溪黑臭水治理工程的分包商之一齐齐哈尔市兴合建筑装饰有限公司，未取得其应取得的建筑企业资质证书。昂昂溪黑臭水治理工程为黒龙江省生态环境厅挂牌督办项目，该项目地理位置偏远、工期紧急，短时间内寻找同时符合工期、地点、分包能力、资质要求的分包商较为困难，因此发行人选择与上述未持有相应业务资质的分包商进行合作，具有一定的商业合理性。
报告期内，发行人向兴合建筑的采购金额分别为1,059.96万元、372.67万元、229.36万元，采购金额逐年降低。
针对上述情形，科净源安装签署分包合同的合同相对方黑龙江省龙地环境治理公司齐齐哈尔项目部、发包方齐齐哈尔市昂昂溪区住房和城乡建设局均出具了《确认函》，确认其同意科净源安装将合同项下的部分工作对外进行分包，该等分包没有出现工程质量问题，不存在违反合同约定的情形，不涉及合同项下的违约责任，不会因此追究科净源安装的法律责任。
2、北京市大兴区凤河水质强化站设备采购项目
报告期内，发行人全资子公司科净源安装承接的北京市大兴区凤河水质强化站设备采购项目存在违反合同条款约定进行分包的瑕疵情形，具体如下：
2018年，科净源安装与总包方北京泽通水务建设有限公司签署了《工程施工专业分包合同》，约定由科净源安装承包北京市大兴区凤河营闸断面水质强化站工艺设备分包工程项目，科净源安装负责工艺设备、自控设备不含土建及电器配管配线项目的安装工作，该分包合同条款中，约定了科净源安装作为分包方不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人。在项目实际实施过程中，科净源安装将部分辅助设备的部分安装、焊接等简单劳力作业进行了分包，但所涉及的劳力作业均在科净源安装技术人员的指导下按照科净源安装的技术要求完成。
针对上述情形，北京泽通水务建设有限公司出具了《确认函》，确认其同意科净源安装将上述合同项下的部分工作对外进行分包，该等分包没有出现工程质量问题，不存在违反合同约定的情形，不涉及合同项下的违约责任，不会因此追究科净源安装的法律责任。
3、违法分包涉及的相关法律责任与潜在风险
根据上述法律、法规的规定，在与发包方产生纠纷并主张合同无效等情况下，上述分包瑕疵事项可能面临被法院认定为无效或被发包人解除合同的风险，以及被主管建设部门予以责令改正、没收违法所得，并处罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
发行人存在的上述分包瑕疵事项，涉及的相关项目项下的主要合同义务均己履行完毕，不存在被解除合同或被认定为无效的风险；发行人上述对外分包均取得了发包方或总包方的认可，目前未出现工程质量问题或纠纷；发行人取得了相关主管部门的合规证明，证明发行人不存在因违反有关工程建设管理相关法律、法规、规范性文件而受到行政处罚的情形；该等分包瑕疵事项导致发行人承担重大法律责任或被处罚的潜在风险较低，不会对发行人的生产经营造成重大不利影响。
案例2：湖南艾布鲁环保科技股份有限公司（创业板，已上市）
申报材料显示，发行人报告期各期前五大供应商主要为分包商。发行人报告期内存在将部分项目委托给不具备相应资质的分包商的情形。
请发行人补充披露：报告期内分包商不具备相应资质的项目具体情况；发行人对分包业务的质量控制措施。
报告期内分包商不具备相应资质的项目具体情况：
2017年、2018年度分包给无资质分包商的采购比例占当期分包总采购金额比例分别为15.82%、0.25%，占当期总采购金额的比例分别为7.93%、0.10%。报告期内，发行人分包给无资质分包商采购占比逐年减少，且自2019年起不再存在分包给无资质分包商的情形。
报告期内，发行人将非主体业务委托给分包商，系为解决项目工期紧张而人手不足的问题，部分分包商没有相关资质主要系发行人于项目施工当地未及时寻找到合适的分包商或分包商数量很少，加上报告期初对分包商资质审查及筛选标准未严格规范，导致发行人2017年存在部分分包商不具备相关资质，随着发行人内部控制不断规范，2018年无资质分包商已大幅减少，2019年起不再存在承接项目分包给不具备相应资质的分包商的情形。”
发行人对分包业务的质量控制措施：
为规范发行人工程分包及劳务分包，发行人制定了《工程质量安全管理制度》《工程分包管理办法》等，对项目质量管控、分包商筛选及管理等方面进行了规定：
(1)工程质量方面明确了从公司总经理、质量安全小组、工程部副总、工程部片区经理、项目经理、生态设计研究院、采购部等的各级各部门质量安全责任制，明确职责范围及工程质量安全巡查流程和巡查频次等，全面把控项目工程质量安全；
(2)分包商筛选及管理方面明确了公司应当公开、公平和公正地在具备相应资质条件的合格分包商中择优选定分包商，并实行分包商资质评审和选定分包商的审批制度；发行人规定由工程中心对分包商的施工情况进行检查、管理，对分包商施工的全过程进行有效的控制，尤其是对于关键部位和基础部位的施工、需要覆盖的隐蔽结构施工、重要的工序作业、主要工程材料／设备／施工工艺的检验、安全事故重点防范部位的施工必须进行旁站、跟踪或跟班督查，以确保分包工作的质量；分包商工程款结算支付前必须由工程中心（含监理单位）对施工质量检验合格且公司就已完成部分的工程获得业主方批复确认。
发行人实际控制人钟儒波已出具承诺函，如公司因承揽及履行业务合同受到主管机关任何行政处罚（包括但不限于罚款）或基于法律法规承担任何法律责任或遭受任何经济损失、或因履行协议、合同或其他任何权利义务与任何第三方产生争议，使得公司承担任何直接经济损失及因前述事宜涉及的费用支出，实际控制人将给予公司全额赔偿。 综上，发行人对分包业务已建立有效的质量控制措施。”
总结建议
分包属于信息系统集成/工程建设等类型业务中的行业惯例，在企业IPO上市进程中，应该重点关注分包事项并给出相应的应对思路：
1、披露报告期内分包的具体项目、合同金额、订单获取方式、发行人提供的服务内容；专业工程分包金额及占比情况、发行人所提供的服务及主体工程业务情况以及合理性；
2、将承接的项目再次分包给施工单位、违反总包合同约定进行分包、将部分项目委托给不具备相应资质的分包商等分包瑕疵事项是否会对发行人的生产经营造成重大不利影响，发行人承担重大法律责任或被处罚的潜在风险如何；说明分包是否出现工程质量问题，是否存在违反合同约定的情形会追究发行人的法律责任等。
对于拟IPO企业来说，应当结合企业自身情况合格规范治理，避免分包问题成为上市过程中的绊脚石。
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发表于 2024-2-29 17:08:51