IPO案例：红筹架构的搭建、拆除的合法合规性分析
本帖最后由 Pincent 于 2022-10-16 09:37 编辑关于红筹架构
根据申报材料，发行人曾于 2001 年至 2020 年期间搭建和拆除境外股权架构。搭建红筹架构期间存在以下事项
①2020 年 8 月， EPOCHVANTAGE 将其持有的全部PAN-ASIA 股份转让给 Qianhai Ark ；
② 2020 年 3 月 PAN-ASIA 向白林、徐宇虹发放Call Option 。同年 9 月， PAN-ASIA 的全体股东作出决议，同意白林、徐宇虹的 CallOption 行权；
③徐宇虹于2001 年 10 月入股 PAN-ASIA 。2008 年 3 月， PAN-ASIA 回购徐宇虹所持全部股票，此后， PAN-ASIA 直接持股层面未见徐宇虹。2020 年 9 月，徐宇虹通过 CallOption ，重新直接持有 PAN-ASIA 股份。
请发行人说明：
（ 1 ）公司红筹架构的搭建和拆除是否符合外资、外汇、税收等有关规定，是否取得了有关主管部门的核准或备案，是否已履行法律法规规定的相关程序，是否存在违法违规情形或处罚风险；
（ 2 ）境外股东将其持有的相应权益平移至境内的过程，平移后相关股权的一一对应关系，所持股权比例的变动情况，如存在差异，请说明原因；
（ 3 ）在红筹架构下对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式；
（ 4 ）EPOCHVANTAGE 将其所持股份转让给 QianhaiArk 的原因， QianhaiArk 目前是否仍为公司股东，若否，说明Qianhai Ark 退出的原因；
（ 5 ）向白林、徐宇虹在公司经营中发挥的作用，向二人发放 CallOption 的背景和原因。
请发行人律师核查并发表发表明确意见。
【回复】
一、发行人说明
（一）公司红筹架构的搭建和拆除是否符合外资、外汇、税收等有关规定，是否取得了有关主管部门的核准或备案，是否已履行法律法规规定的相关程序，是否存在违法违规情形或处罚风险
1、红筹架构的搭建
（1）红筹架构搭建的外商投资审批
1）境内派格有限层面
派格有限搭建红筹架构期间，共进行了12次增资及1次减资，历次增资均为派格有限唯一股东PAN-ASIA向派格有限直接投资。
派格有限的成立及历次增资均已经取得《中华人民共和国外商投资企业批准证书》或已在商务部业务系统统一平台（外商投资综合管理）系统中就相应增资事宜向商务主管部门报送了相关变更信息，派格有限的减资事项已经派格有限内部决策程序审议通过并已登报，符合当时有效的法律法规规定。
2）境外PAN-ASIA层面
根据《境外投资管理办法》（商务部令第5号及商务部令2014年第3号）、《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）等法规，境内的非国有企业进行海外投资或并购交易，需获得商务部门境外投资行为的核准或备案，并取得《企业境外投资证书》。
根据PAN-ASIA的股东名册、内部决议和相应的企业境外投资证书，派格有限搭建红筹架构期间，PAN-ASIA的境内投资人包括中亿明源、芜湖众创、新建元生物、南京凯元、新建元二期及石河子鑫悦（以下合称“中资投资人”）。鉴于派格有限所从事的生物医药研发业务并非敏感类项目，针对中资投资人向境外主体投资已经取得《企业境外投资证书》，符合当时有效的企业境外投资相关法律法规。具体情况请见下：
（2）红筹架构搭建涉及的外汇登记
自发行人及其前身派格有限成立之日起至今，发行人不存在分红的情形，因此该期间涉及的外汇登记事项主要为PAN-ASIA向派格有限增资，以及境内居民或境内居民企业向PAN-ASIA投资的事项。
1）境内派格有限层面
根据适用于派格有限的《关于外商投资企业资本金变动若干问题的通知》（汇资函字第188号）、《关于进一步加强外商投资企业验资工作及健全外资外汇登记制度的通知》（财会1017号）、《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号）等法律法规，外国企业向外商投资企业增资应当向外商投资企业所在地外汇局申请并取得外汇登记凭证，且在2015年前须经注册会计师检验该等外汇登记凭证，并向企业注册地外汇局发出外方出资情况询证函，并根据外方出资者的出资方式附送银行询证函回函、资本项目外汇业务核准件等文件的复印件，以询证上述文件内容的真实性、合规性。
PAN-ASIA向派格有限历次出资均是以美元现汇出资，履行了商务部门的批准或备案以及外汇登记手续，并已经相应办理了工商变更登记，历次增资已经相应验资机构审验并出具相应验资报告，确认派格有限的历次增资已获实缴。根据派格有限历次增资相应的验资报告，在2015年及此前，验资机构已就相应PAN-ASIA出资情况向派格有限开户银行及国家外汇管理局苏州市中心支局发函询证，并均已收到询证回函，符合当时有效的外商投资法律法规要求。
2）境外PAN-ASIA层面
①境内居民自然人外汇登记
派格有限搭建红筹架构期间，即2008年5月至2020年3月，PAN-ASIA无境内自然人股东，不涉及境内居民的外汇登记。
②境内企业投资人外汇登记
根据《境外投资管理办法》、《企业境外投资管理办法》、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发13号）等有关法律法规，境内企业投资境外企业应当办理银行外汇登记。
派格有限搭建红筹架构期间，中亿明源、芜湖众创、新建元生物、南京凯元、新建元二期及石河子鑫悦已经针对投资PAN-ASIA事宜办理外汇登记手续，符合当时有效的外汇登记相关法律法规。
（3）红筹架构搭建涉及的税收合规性
根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》、《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函698号）等相关法律法规，非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、转让财产所得，应当缴纳的企业所得税，实行源泉扣缴，以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。其中，股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。
PAN-ASIA及派格有限成立至今不存在利润分红，至发行人红筹架构拆除前共发生2次企业间股权转让。2017年6月，中亿明源向EPOCH VANTAGE转让股权及芜湖众创向Yuansheng转让股权，由于转让方中亿明源及芜湖众创均未就其所持PAN-ASIA股权所对应的股份实际缴纳投资款，即转让标的为认缴出资额，因此前述股权转让无转让对价，未产生所得，因此不涉及缴纳企业所得税；2020年3月，Yuansheng向其关联方Yuanbio转让其所持PAN-ASIA股权，双方间约定的股权转让价格为Yuansheng取得PAN-ASIA相应股权的成本，即转让方在本次股权转让中并无所得，因此不涉及缴纳企业所得税。此外，发行人的主管税务部门并未向派格有限/发行人或PAN-ASIA要求对上述股权转让重新确定计税依据或要求补缴税款。
针对红筹架构搭建涉及的税务问题，根据中华人民共和国商务部官方网站（http://search.mofcom.gov.cn）、国家外汇管理局官方网站
（http://www.safe.gov.cn/）、国家税务总局（http://www.chinatax.gov.cn/）等公开网站的查询结果，未发现发行人存在与搭建红筹架构相关的税收行政处罚。此外，根据国家税务总局工业园区税务局出具的《涉税信息查询结果告知书》，证明发行人在报告期内无违规情况，未发现有重大税务违法违章记录。
2、红筹架构的拆除
（1）红筹架构拆除涉及的外商投资审批
1）境内派格有限层面
由于派格有限拆除红筹架构后，派格有限仍为外商投资企业，根据在商务部业务系统统一平台（外商投资综合管理）系统上的查询结果，针对红筹架构拆除涉及的2020年9月股权变更事项，派格有限已经根据《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（商务部公告2019年第62号）向商务主管部门报送了相关变更信息，符合当时有效的外商投资相关法律法规。
2）境外PAN-ASIA层面根据《境外投资管理办法》的规定，境外企业终止其对派格有限已备案的境外投资，应当在依投资目的地法律办理注销等手续后，向原备案的商务主管部门报告，原备案商务主管部门根据报告出具注销确认函。2020年11月11日，PAN-ASIA已经取得《企业境外投资注销确认函》，经苏州工业园区行政审批局确认该境外投资已终止。因此，PAN-ASIA终止对派格有限的投资程序符合当时有效的外商投资相关法律法规。
（2）红筹架构拆除涉及的外汇登记
1）境内派格有限层面
境外居民企业向派格有限直接投资所适用的规定详见本题之“1、红筹架构的搭建”之“（2）红筹架构搭建涉及的外汇登记”之“1）境内派格有限层面”。
派格有限拆除红筹架构后，承接PAN-ASIA在派格有限所持股东权益的境外企业及外籍自然人包括Mingly、True Wing、Nice Credit、Tasly、Share Link、Chelmsford、Tigermed、Asia Private、Connected、YuanBio、Michael MIN XU、ZHOU Xiangjun（以下合称“境外投资人”）。除ZHOU Xiangjun作为美国籍自然人与境外主体PAN-ASIA之间以美金现汇的方式进行红筹架构下翻外，其他境外投资人（及部分境外投资人所承接之股份所涉及的PAN-ASIA股东）与PAN-ASIA之间互负以金钱给付为内容的等额债务，采用应收应付抵消为境外主体之间正常的债务处理方式，且上述款项也不涉及境外机构、境外个人以来自于境内的收支进行抵付，而根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四条的规定，境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。因此，PAN-ASIA与境外投资人之间采用应收应付抵消方式不会因涉及跨境债权债务抵消导致与我国现行外汇收支管理相关规定不符的情形。
根据《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号），承接PAN-ASIA在派格有限所持股东权益的境内企业及中国籍自然人包括白林、徐宇虹、凯风创投、新建元生物、南京凯元、新建元二期、前海基金、石河子鑫悦、凯风派格、苏州锦茂、北京敏捷（以下合称“境内投资人”）已已经取得业务类型为FDI境内机构转股外转中的业务登记凭证，符合当时有效的外汇管理相关法律法规。
2）境外PAN-ASIA层面
由于红筹架构拆除，境内投资主体将其在境外所持相应权益平移至境内，根据南京凯元、新建元生物、新建元二期、石河子鑫悦提供的业务类型为ODI中方股东减资的业务登记凭证，相应境内股东已经依照《境内机构境外直接投资外汇管理规定》办理境外直接投资外汇变更手续，符合当时有效的外汇管理相关法律法规。
（3）红筹架构拆除涉及的税收合规性
红筹架构拆除时存在3次股权转让及1次Call Option行权，除已在本题之“1、红筹架构的搭建”之“（1）红筹架构搭建涉及的税收合规性”已列明的所适用之规定外，还适用《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。
针对红筹架构拆除涉及的税款缴纳事宜，根据红筹架构拆除时的相关协议、PAN-ASIA内部决议等及毕马威企业咨询（中国）有限公司出具的《派格生物医药（苏州）股份有限公司拆红筹重组中国税务分析》，红筹架构拆除时股权变更涉税情况如下：
针对红筹架构拆除涉及的税款缴纳事宜，经检索中华人民共和国商务部官方网站（http://search.mofcom.gov.cn）、国家外汇管理局官方网站（http://www.safe.gov.cn/）、国家税务总局（http://www.chinatax.gov.cn/）等网站均未发现发行人存在与拆除红筹架构相关的税收行政处罚。此外，根据国家税务总局工业园区税务局出具的《涉税信息查询结果告知书》，证明发行人在报告期内无违规情况，未发现有重大税务违法违章记录。
（二）境外股东将其持有的相应权益平移至境内的过程，平移后相关股权的一一对应关系，所持股权比例的变动情况，如存在差异，请说明原因
1、境外股东将其持有的相应权益平移至境内的过程
2020年8月31日，PAN-ASIA董事会及股东会作出一致决议，为回归境内上市，同意拆除红筹架构。公司拆除红筹架构的具体情况详见招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“二、发行人设立情况和报告期内的股本及股东变化情况”之“（三）境外股权架构的搭建及拆除情况”之“3、境外股权架构的拆除情况”。
2、平移后相关股权的一一对应关系，所持股权比例的变动情况，如存在差异，请说明原因
红筹架构拆除前后，除依照拆除红筹架构安排由上海苏颉持有的派格有限股份及白林、徐宇虹根据《CALL OPTION AGREEMENT》约定行权而取得的派格有限股权外，派格有限境外股东平移其境外股权至派格有限后，相应股东的持股比例能够一一对应，具体对应关系如下表所示：
（三）在红筹架构下对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式
在红筹架构下，PAN-ASIA通过代付临床费用以及增加注册资本的方式对派格有限进行资金支持。
2014年5月，由于派格有限在境外开展PB-119项目临床试验而产生的部分境外费用，鉴于与相关合作方款项结算的便利性，派格有限申请由PAN-ASIA代为支付PB-119项目一期、二期临床及其他相关成本费用。具体请详见本问询回复 “问题18、关于债务豁免与专利转让”。
PAN-ASIA历次对派格有限的增资均已依照当时有效的法律法规履行了商务部门的批准或备案以及外汇登记手续，并已经相应办理了工商变更登记，具体增资情况如下所示：
（四）EPOCH VANTAGE将其所持股份转让给Qianhai Ark的原因，Qianhai Ark目前是否仍为公司股东，若否，说明Qianhai Ark退出的原因
根据EPOCH VANTAGE与Qianhai Ark提供的企业登记注册信息及前海基金提供的说明及相关股权转让协议，前海基金在2017年6月拟投资PAN-ASIA，由于其全资境外投资平台Qianhai Ark尚未设立，因此前海基金用其关联方EPOCH VANTAGE（关联关系为持有EPOCH VANTAGE 55%股权的股东靳梦与前海基金执行事务合伙人的实际控制人靳海涛为亲属关系）对PAN-ASIA进行了股权投资。随后Qianhai Ark设立，Qianhai Ark与EPOCH VANTAGE签署股权转让协议以成本价200万美元受让EPOCH VANTAGE所持PAN-ASIA的全部股权。
根据前海基金提供的说明及相关股权转让协议，由于发行人拟拆除红筹架构并于境内A股上市，前海基金拟直接持有发行人股权，而不再让其境外全资子公司Qianhai Ark持股，因此，按照发行人拆除红筹架构的安排，PAN-ASIA将其所持派格有限的相应股权（即Qianhai Ark通过PAN-ASIA间接所持派格有限的股权）转让给前海基金，嗣后，PAN-ASIA回购Qianhai Ark所持PAN-ASIA的股权，上述步骤完成后，前海基金持有派格有限的股权，Qianhai Ark退出持股，不再是派格有限的股东。
（五）白林、徐宇虹在公司经营中发挥的作用，向二人发放Call Option的背景和原因
发行人2001年7月开始搭建境外红筹架构并设立了PAN-ASIA，白林与Michael MIN XU早年相识，为朋友关系，为PAN-ASIA早期投资人，徐宇虹与Michael MIN XU在留学归国后相识，具有相同的志向和目标，因此2001年10月，中国籍公民白林及徐宇虹分别认购PAN-ASIA增发的405股、600股普通股。白林及徐宇虹认购PAN-ASIA的前述股份时，《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号）（下称“75号文”）尚未发布实施，因此白林及徐宇虹在2001年10月投资持股PAN-ASIA股份时无需办理75号文外汇登记。
75号文颁布实施后，白林及徐宇虹就其境外持股（包括后续认购增发股份）尚未办理75号文登记，因此，经各方协商一致，PAN-ASIA于2008年3月28日通过董事会决议，同意PAN-ASIA回购了当时白林、徐宇虹各所持PAN-ASIA的800股普通股。
鉴于尽管PAN-ASIA回购了白林和徐宇虹所持PAN-ASIA的全部股份，但PAN-ASIA并未向白林和徐宇虹支付相应的股份回购款。基于上述历史原因，徐宇虹、白林与PAN-ASIA、派格有限于2020年4月1日签署《期权授予协议》（Call Option Agreement）（以下简称“《期权授予协议》”）时，约定PAN-ASIA授予徐宇虹、白林相应的期权（Option），行权期限为自期权授予协议生效之日起一（1）年，无行权对价，白林及徐宇虹有权根据《期权授予协议》的约定通过行权的方式取得PAN-ASIA的普通股或者派格有限的股权。上述Call Option安排已经PAN-ASIA股东会于2020年4月1日审议通过。
徐宇虹、白林于2020年9月5日根据前述《CALL OPTION AGREEMENT》的约定向PAN-ASIA发出行权通知（Exercise Notice），以行使其享有的前述期权（Option），并各取得派格有限的1,028,477美元注册资本，PAN-ASIA、派格有限与徐宇虹、白林分别于2020年9月7日签署了相应的《股权转让协议》，约定PAN-ASIA向白林、徐宇虹各转让相当于派格有限1,028,477美元的股权，转让对价均为1美元。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第（五）项规定，违反外汇登记管理规定的，外汇管理机关有权责令改正，给予警告，对个人可以处5万元以下的罚款。考虑到：
1）根据与白林、徐宇虹的访谈及确认、其分别提供的股东调查问卷、经国家外汇管理局官方网站（www.safe.gov.cn）所作的公开信息核查，未查询到白林、徐宇虹因未办理相关外汇登记而受到行政处罚的记录；
2）2001年10月，白林、徐宇虹首次认购PAN-ASIA增发的股份时，尚无75号文外汇登记相关规定，后续由于考虑到75号文登记问题，PAN-ASIA回购其持有的全部股份；
3）前述不合规情形不属于涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为；
4）白林、徐宇虹已经出具了承诺函，承诺若因相关外汇登记行为导致发行人面临外汇主管部门或其他有关部门所作出的行政处罚或承担任何诉讼、损失或遭受其他不利后果的，将足额补偿发行人因前述各项不利后果所承受的任何直接或间接损失；
5）发行人正常的生产经营活动未受到该等历史上的不合规情形的影响，亦没有因该等历史上的不合规情形而被外汇管理机关处罚。
综上所述，白林、徐宇虹在境外红筹架构搭建期间存在未办理75号文登记的情况不会对发行人本次发行及上市构成实质性法律障碍。
二、发行人律师核查
（一）核查程序
就上述事项，发行人律师履行了以下核查程序：
1、查阅发行人的工商底档、历次验资报告及PAN-ASIA层面的相关投资/转让协议、会议决议等文件；
2、查阅发行人及其搭建红筹架构期间各股东的境内企业的营业执照、公司章程或其他章程性文件；各境外企业的注册证明、公司章程或其他章程性文件、股东名册以及相关会议决议；
3、查阅发行人搭建红筹架构期间境内股东的外汇业务登记备案及凭证、《企业境外投资证书》及商务部业务系统统一平台（外商投资综合管理）系统上的查询结果、毕马威企业咨询（中国）有限公司出具的《派格生物医药（苏州）份有限公司拆红筹重组中国税务分析》；
4、与发行人沟通并了解搭建及拆除红筹架构的方案及具体步骤，取得红筹架构搭建及拆除各步骤相关文件；针对境外权益平移至境内过程中的特殊情况，取得期权行权、股权激励及特殊投资安排相关文件；
5、查阅PAN-ASIA为派格有限代付其境外进行PB-119临床试验费用的相关PAN-ASIA内部决议文件及《债务豁免函》，并取得发行人就红筹架构对境内 主体资金支持方式的确认；
6、与前海基金及其关联公司EPOCH VANTAGE、Qianhai Ark就股权转让的背景及各方之间关系沟通，并取得EPOCH VANTAGE、Qianhai Ark的注册证明、公司章程及细则、股东名册、股权转让协议及前海基金的说明文件；
7、与白林、徐宇虹针对其投资PAN-ASIA的历史背景及发放Call Option的背景和原因访谈并取得股东调查问卷。
（二）核查意见
经核查，发行人律师认为：
1、公司红筹架构的搭建及拆除符合外资、外汇、税收的有关规定，已经取得有关主管部门的核准或备案，已经履行法律法规规定的相关程序，不存在违法违规情形或处罚风险；
2、境外股东将其持有的相应权益平移至境内的过程中，除少数股东指定关联方作为变更后持股主体外，平移后相关股权具备一一对应关系；
3、在红筹架构下境外主体对境内主体资金支持的方式为增资及代付临床试验费用；
4、Qianhai Ark为前海基金的境外投资平台，由于前海基金投资PAN-ASIA时尚未设立，因此由前海基金的关联方EPOCH VANTAGE投资；Qianhai Ark 目前不是公司现有股东，其所持发行人的股权已经全部转让给前海基金；
5、白林和徐宇虹均为公司红筹架构期间的早期投资人，PAN-ASIA向白林、徐宇虹发放Call Option具有合理的历史原因。
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