正面硬刚！我们家的对赌协议效力恢复条款，只有IPO申请被驳回才生效，交易所你管不着
问题7：关于对赌协议申报材料显示，报告期内，发行人及其控股股东、实际控制人等与外部投资者签署了一系列股东协议，对外部投资者的回购权、业绩承诺等事项作出约定。2020年9月至2021年4月，相关各方就前述股东协议签署了《投资文件之终止协议》，但若发行人出现A股IPO申请被驳回、否决或撤回IPO申请等情形，则股东协议中的优先购买权、共同出售权、回购权部分条款自动恢复效力。
请发行人：（1）结合《投资文件之终止协议》的自动恢复条款，说明对赌协议是否已经实质清理以及判断依据，对赌协议相关终止条款是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定；（2）说明若自动回复条款生效，相关约定的当事人是否涉及发行人，发行人控股股东、实际控制人对外部投资者回购要求是否具有相应的履约能力，是否可能进一步对发行人持续经营能力以及投资者权益产生严重影响；（3）结合上述协议的签署时间及条款内容，说明结束以上对赌安排的时点，报告期内发行人作为被投资方对于附回售条款的股权投资的分类（金融负债/权益工具）是否符合会计准则的规定。
请保荐人、发行人律师和申报会计师根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定发表明确意见。
回复：
一、发行人说明
（一）结合《投资文件之终止协议》的自动恢复条款，说明对赌协议是否已经实质清理以及判断依据，对赌协议相关终止条款是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定
2020年9月至2021年4月期间，发行人、蔡铁强、蔡演强、飞鱼电器、珠海鱼池、佛山鱼聚及发行人相关股东签署投资文件之终止协议。根据该等协议：
发行人历史上因引入外部投资人而签署的《A轮增资协议》《A轮股东协议》《A+轮股东协议》《B轮股东协议》《B1轮股东协议》及《B2轮股东协议》及发行人历史上融资相关事项文件中所形成的投资人权利条款应当自发行人就A股IPO向中国证监会、上海证券交易所、深交所提交申请材料之日起（以最早发生者为准）起自动终止，不再对该等协议的签署各方具有任何法律效力或约束力。因此，自发行人就本次发行上市向深交所提交申请材料之日起，上述所有对赌协议均已终止，惟发生以下情形相关条款方可恢复效力：
（1）发行人A股IPO申请被驳回、否决或被终止审查，且被驳回、否决或被终止审查之日起6个月内发行人未作出再次申请A股IPO的股东大会决议（为免疑义，发行人A股IPO仅因需补正材料未被受理、被中止审查或被暂缓审议的不属于此情形）；（2）发行人撤回A股IPO申请；（3）发行人未能在核准A股IPO的批准文件/注册文件有效期内完成公开发行的；（4）发生其他导致发行人未实现A股IPO的情形，则自最早发生上述情形之日起，《B2轮股东协议》中的优先购买权、共同出售权、回购权部分条款自动恢复效力。可恢复条款的具体内容如下：
序号可恢复条款条款主要内容
1优先购买权非投资人股东（飞鱼电器、蔡演强、珠海鱼池、佛山鱼聚）向届时公司股东之外的第三人转让股份时，投资人在收到转让通知30日内，享有同等条件下优先于主要股东购买拟转让股份的权利；多名投资人主张的，比例由各方协商决定，协商比例不成的按届时所持有的公司股份的相对比例购买
2共同出售权主要股东（指飞鱼电器、蔡演强、珠海鱼池）向届时公司股东之外的第三人转让其所持有的公司股份时，投资人收到转让通知后，有权但无义务按同等条件与主要股东一起向拟受让方转让其股份；投资人共售权比例为：投资人届时持有的公司股份比例*（主要股东拟转让公司股份比例/主要股东届时持有公司股权比例）；若实际控制人及蔡演强直接或间接转让股份将导致其合计持有公司股份比例低于40%（不含本数），则投资人可以出售届时其持有的所有公司股份
3回购权发生（1）主要股东、实控人违反不竞争义务；（2）2023年6月19日前未能合格上市；（3）公司或除投资人以外的其他协议签署方在协议中作出的证明不实、错误或存在误导，或公司或除投资人以外的其他签署方未能履行义务、遵守承诺，产生重大不利影响，且经投资人催告15日内未能采取令投资人满意的补救措施，且可能对未来合格上市构成实质性障碍；（4）公司及其下属主体的财务、业务、所有权或其他方面发生重大不利变化，投资人可以合理认定这些变化会对公司或除投资人外的其他签约方履行协议的能力产生重大不利影响，且可能对未来合格上市构成实质性障碍；（5）若公司或除投资人以外的其他签约方发生解散、破产、未能支付到期债务且产生重大不利影响、通过歇业或清算的决议、全部或部分资产被依法查处且产生重大不利影响，且可能对未来合格上市构成实质性障碍及协议2.7项下其他任何触发回购义务的情形，投资人有权要求实控人及蔡演强回购投资人届时持有的部分或全部公司股份
《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》规定：“根据投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。”
就上述可恢复条款是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关规定，具体分析如下：
审核问答内容优先购买权共同出售权回购权
1、发行人不作为对 赌协议当事人可恢复效力的条款仅为股东之间的安排，未有任何条款以发行人作为义务方
2、不存在可能导致 公司控制权变化的 约定约定了非投资人股东（飞鱼电器、蔡演强、珠海鱼池、佛山鱼聚）进行股权出售时，投资人股东拥有优先购买权；该权利的行使以非投资人股东出售股权为前提，优先购买权本身不会导致公司控制权发生变更约定了主要股东（飞鱼电器、蔡演强、珠海鱼池）进行股权出售情形下的股东权利；该权利的行使以主要股东出售股权为前提，共同出售权本身不会导致公司控制权发生变更实际控制人及其一致行动人作为回购义务方回购投资人股东所持发行人股权；实际控制人及其一致行动人回购投资人股权本身并不会直接导致控制权变更
3、不与市值挂钩可恢复效力的条款均未有涉及发行人市值/估值的任何安排
4、不存在严重影响 发行人持续经营能 力或其他严重影响 投资者权益的情形可恢复效力的条款均不涉及发行人经营业绩对赌、发行人作为回购义务方等将发行人作为协议当事人或义务方的情形，均不涉及可能严重影响发行人持续经营能力的安排；可恢复效力的条款目前已经终止，且仅在约定的上市申请撤回或失败等情形下，该等条款恢复效力的条件才会成就，发行人本次发行上市成功后，该等条款就不具备可恢复效力的条件；因此，不存在损害其他投资者利益情形
述，发行人历史上存在的对赌条款目前均不具有法律效力，包括可恢复的对赌条款在发行人就本次发行上市向深交所提交申请材料之日起亦已终止，上述可恢复条款仅在发行人A股IPO申请被驳回等情形下方可恢复效力，且可恢复效力条款不属于《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》规定的必须清理的对赌条款的情形。因此，对赌协议已实质清理的相关认定依据合理；部分可恢复效力的条款的约定不构成本次发行上市的障碍。
（二）说明若自动恢复条款生效，相关约定的当事人是否涉及发行人，发行人控股股东、实际控制人对外部投资者回购要求是否具有相应的履约能力，是否可能进一步对发行人持续经营能力以及投资者权益产生严重影响
1、若自动恢复条款生效，相关约定的当事人是否涉及发行人
《投资文件之终止协议》中约定的可恢复条款具体内容参见本题“一、发行人说明”之“（一）结合《投资文件之终止协议》的自动恢复条款，说明对赌协议是否已经实质清理以及判断依据，对赌协议相关终止条款是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定”。上述可恢复条款均为发行人股东之间的约定，不存在涉及发行人的条款。
2、发行人控股股东、实际控制人对外部投资者回购要求是否具有相应的履约能力，是否可能进一步对发行人持续经营能力以及投资者权益产生严重影响
根据《股东协议》《投资文件之终止协议》关于回购条款的相关约定，若恢复条款生效，且外部投资者要求实际控制人及其一致行动人回购股权的，则回购义务人可通过自筹资金，包括将拥有的资产变现等方式回购各外部投资者股权。鉴于发行人具备健全且运行良好的组织机构，在业务、资产、人员、财务、机构等方面具备独立性，具有持续经营能力，在发行人经营情况正常的情况下，除非发生其他风险导致发行人经营情况发生不利变化，仅因实际控制人及其一致行动人回购外部投资者股权预计不会对发行人持续经营能力以及投资者权益产生重大不利影响。
（三）结合上述协议的签署时间及条款内容，说明结束以上对赌安排的时点，报告期内发行人作为被投资方对于附回售条款的股权投资的分类（金融负债/权益工具）是否符合会计准则的规定
1、结合上述协议的签署时间及条款内容，说明结束以上对赌安排的时点
上述股东协议及《投资文件之终止协议》的签署时间及主要条款内容如下：
签署时间协议名称主要条款内容
2018年4月《A轮股东协议》《A轮增资协议》对公司治理条款作出约定；《A轮股东协议》对投资人的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、业绩承诺、换股权等事项作出约定
2018年6月《A轮增资协议》
2020年3月《A+轮股东协议》对投资人的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权、A轮投资人换股权及公司治理等事项作出约定
2020年7月《B轮股东协议》对投资人的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权、A轮投资人换股权及公司治理等事项作出约定
2020年9月《投资文件之终止协议》终止《B轮股东协议》中公司治理条款；约定相关方应尽快办理发行人子公司解质押手续
2020年10月《B1轮股东协议》对投资人的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权、A轮投资人换股权等事项作出约定
2020年10月《投资文件之终止协议（二）》约定《B1轮股东协议》全部条款自发行人递交上市申请之日起自动终止；在特定情形下，投资人权利中的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权条款自动恢复效力
2020年11月《B2轮股东协议》对投资人的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权、A轮投资人换股权等事项作出约定
2020年11月《终止协议（三）》约定《B2轮股东协议》全部条款自发行人递交上市申请之日起自动终止；在特定情形下，投资人权利中的优先认购权、优先购买权、共同出售权、价格反稀释权、优先清算权、股权转让限制、回购权、拖售权、最优惠权、信息权和检查权条款自动恢复效力
2021年2月《终止协议（四）》在《终止协议（三）》的基础上，对特定情形可恢复条款进行修改，约定：在特定情形下，投资人权利中的优先购买权、共同出售权、股权转让限制、回购权条款自动恢复效力
2021年4月《终止协议（五）》在《终止协议（四）》的基础上，对特定情形可恢复条款进行修改，约定：在特定情形下，投资人权利中的优先购买权、共同出售权、回购权的部分条款自动恢复效力
根据上述协议的相关约定，《股东协议》中涉及公司治理的相关权利自发行人整体变更为股份有限公司之日起终止；其他条款自发行人就A股IPO向中国证监会、上海证券交易所、深交所提交申请材料之日起（以最早发生者为准）起自动终止，不再对该等协议的签署各方具有任何法律效力或约束力。截至本回复出具之日，《股东协议》中全部条款均已终止。
2、报告期内发行人作为被投资方对于附回售条款的股权投资的分类（金融负债/权益工具）是否符合会计准则的规定
公司作为被投资方，历史上从未曾作为回购条款的回购义务人，不属于根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》（2017年修订）第十一条、《监管规则适用指引——会计类第1号》1-1特殊股权投资的确认与分类以及中国证监会会计部发布的《上市公司执行企业会计准则解析》（2020）案例3-16所涉及的附回售条款的股权投资，故公司未针对报告期内的被投资事项确认金融负债/权益投资，符合《企业会计准则》相关规定。
二、请保荐人、发行人律师和申报会计师根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定发表明确意见
（一）核查程序
保荐人、发行人律师及申报会计师主要履行了以下核查程序：
1、查阅发行人历史沿革涉及的股东协议、增资协议等相关融资文件，查阅发行人股东协议的历次终止协议，核查股东协议的清理情况，分析对赌安排的结束时点，分析自动恢复条款是否涉及发行人；
2、分析对赌协议相关终止条款是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的规定；
3、查阅发行人历史沿革涉及的股东协议、增资协议等相关融资文件中对回购条款的具体约定，分析回购条款对发行人经营能力的潜在影响；
4、分析回购条款对发行人财务报表的影响，分析相关财务处理是否符合《企业会计准则》的规定。
（二）核查意见
经核查，保荐人、发行人律师及申报会计师认为：
1、发行人历史上存在的对赌条款目前均不具有法律效力，包括可恢复的对赌条款在发行人就本次发行上市向深交所提交申请材料之日起亦已终止，上述可恢复条款仅在发行人A股IPO申请被驳回等情形下方可恢复效力；可恢复效力条款均不属于《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》规定的必须清理的对赌条款的情形。因此，对赌协议已实质清理的相关认定依据合理。部分可恢复效力的条款的约定不构成本次发行上市的障碍；
2、可恢复条款均为发行人股东之间的约定，不存在涉及发行人的条款。若恢复条款生效，实际控制人及其一致行动人回购外部投资者股权本身不会对发行人持续经营能力以及投资者权益产生重大不利影响；
3、根据发行人相关股东协议、终止协议等的相关约定，《股东协议》中涉及公司治理的相关权利自发行人整体变更为股份有限公司之日起终止；其他条款自发行人就A股IPO向中国证监会、上海证券交易所、深交所提交申请材料之日起（以最早发生者为准）起自动终止，不再对该等协议的签署各方具有任何法律效力或约束力；截至本回复出具之日，《股东协议》中全部条款均已终止；报告期内发行人作为被投资方对于附回售条款的股权投资的分类符合会计准则的规定。
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