第一轮问询：对赌协议已经终止，涉控股股东仍存在恢复条款，认为符合规定
本帖最后由 Syfannn 于 2022-10-17 20:56 编辑14．关于对赌协议
申报文件显示，2020年5月磐信投资与发行人及其控股股东、实际控制人签订的《股权投资协议》含对赌条款，包括业绩承诺、锁定期、并购退出及回购退出、实际控制人承诺等；2020年5月，汇普投资与发行人及其他直接股东签订的《大连达利凯普科技有限公司增资协议》包括最优惠待遇、优先认购权、优先购买权、回购退出等多项对赌条款。2021年2月前述主体均前述补充协议，约定所涉特殊条款将于发行人向深交所提交本次发行上市申请之日自动中止/终止，但均存在效力恢复条款。
请发行人：（1）说明上述对赌协议中与对赌相关的全部条款是否均已终止，仍含有效力恢复条款的原因、是否保留其他形式的利益安排，是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，并就对发行人可能存在的影响进行风险提示。（2）说明磐信投资、汇普投资与发行人、发行人的主要客户、供应商之间是否存在关联关系。
请保荐人、发行人律师发表明确意见。
回复：
一、说明上述对赌协议中与对赌相关的全部条款是否均已终止，仍含有效力恢复条款的原因、是否保留其他形式的利益安排，是否符合深圳证券交易所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，并就对发行人可能存在的影响进行风险提示
（一）说明上述对赌协议中与对赌相关的全部条款是否均已终止
上述对赌协议中与对赌相关的全部条款目前均已终止，其签订及终止情况具体如下：
1、磐信投资与发行人、丰年致鑫、赵丰之间存在的对赌协议之签订及相关对赌条款终止的具体情况
（1）签订情况
2020年5月，磐信投资、丰年致鑫、丰年同庆、赵丰、达利凯普有限共同签订《股权投资协议》及《投资协议之补充协议》，其中，《股权投资协议》第4.3条约定了业绩承诺、第4.4条约定了锁定期、第4.5条约定了并购退出及回购退出、第4.6条约定实控人承诺；《投资协议之补充协议》第三条约定了最优待遇条款，前述条款的主要内容如下：
协议名称相应条款条款主要内容
股权投 资协议4.3条 业绩承诺发行人2020年至2023年各年净利润或该四个会计年度净利润总和未达到业绩承诺，则磐信投资有权要求丰年致鑫及/或丰年同庆进行现金补偿。
4.4条 锁定期磐信投资不再持有发行人股权之日前或自投资完成日起6年届满且丰年致鑫、丰年同庆已履行第4.5条项下全部义务前（二者以孰早日为准），未经磐信投资事先书面允许，丰年致鑫、赵丰、丰年同庆、丰年投资均不会直接或间接处置其所持有发行人股权或权益，在前述期限内，发行人控制权不得发生变更。
4.5条 并购退出及回购退出除非发行人2020年至2023年各会计年度净利润增长率或该四个会计年度净利润总和达到业绩承诺，否则发行人如未能实现境内IPO或借壳方式合格上市，或发生对其上市有实质性重大不利影响的事件，则磐信投资有权要求丰年致鑫、赵丰、丰年同庆共同出售其所直接和/或间接持有的发行人全部或部分股权，如磐信投资因并购退出而取得的交易价款低于最低回报金额，则丰年致鑫及丰年同庆同意补足差额部分。除非磐信投资不再持有发行人股权且已完成并购退出，否则自投资完成日起5年期限届满之日（不含当日）起，磐信投资有权于任何时间要求丰年致鑫及丰年同庆回购其所持受让所得股权的全部或者部分股权、磐信投资有权于任何时间要求丰年同庆回购其所持增资所得股权的全部或者部分股权
4.6条 实控人承诺丰年致鑫在第4.3及第4.5条项下的义务以丰年致鑫可补偿收益为限，不足部分由丰年同庆承担。赵丰承诺并保证将尽一切努力促使丰年致鑫、丰年同庆及时、足额履行协议第4.3及第4.5条项下的义务，且不会实施任一行为阻碍或降低丰年致鑫及/或丰年同庆的履约意愿及履约能力。
投资协 议之补 充协议第三条 最优待遇条款丰年致鑫、赵丰及丰年同庆承诺，截至本协议签署之日不存在任何股东有比磐信投资更优惠的条款和条件，否则磐信投资有权享受该等更优惠条款并将此种优惠应用于磐信投资在发行人的投资。自磐信投资成为股东之日起至发行人合格首次公开发行前，除实施董事会通过的任何员工激励计划或涉及股权的薪酬计划外，若发行人在未来股权融资或股权结构调整中存在比本协议更加优惠于磐信投资的条款和条件，除非磐信投资书面同意外，否则磐信投资有权享受该等更优惠条款并将此种优惠应用于磐信投资在发行人的投资。
（2）终止情况
2021年2月2日，协议各方签订了《投资协议之补充协议（二）》，约定《股权投资协议》中的第4.3条业绩承诺、第4.4条锁定期、第4.5条并购退出及回购退出、第4.6条实控人承诺以及《投资协议之补充协议》中的第三条最优待遇条款自达利凯普向中国证监会或证券交易所正式提交首次公开发行股票并上市之申报材料之日起自动中止，自证券交易所审核通过达利凯普首次公开发行股票并上市申请且中国证监会作出予以注册决定之日起自动终止。如达利凯普首次公开发行股票并上市申请未取得证券交易所审议通过或未取得中国证监会同意注册决定，或上市申请被退回、否决、驳回，或达利凯普撤回首次公开发行股票并上市之申请的，则该等条款恢复生效，投资人继续享有该等条款规定的权利。
2021年8月30日，协议各方签订了《投资协议之补充协议（三）》，约定自协议签署之日起，《股权投资协议》中的第4.3条业绩承诺、第4.4条锁定期、第4.5条并购退出及回购退出、第4.6条实控人承诺以及《投资协议之补充协议》中的第三条最优待遇条款自达利凯普向中国证监会或证券交易所正式提交首次公开发行股票并上市之申报材料之日起自动终止。如达利凯普首次公开发行股票并上市申请未取得证券交易所审议通过或未取得中国证监会同意注册决定，或上市申请被退回、否决、驳回，或达利凯普撤回首次公开发行股票并上市之申请的，则该等条款恢复生效，各股东继续享有该等条款规定的权利。
2、汇普投资与发行人、丰年致鑫及其他直接股东之间存在的对赌协议之签订及相关对赌条款终止的具体情况
（1）签订情况
2020年5月，甲方（丰年致鑫、欣鑫向融、刘溪笔、刘宝华、王进、张志超、钟俊奇、吴继伟、孙飞、戚永义、桂迪、李强、王赤滨）、乙方（汇普投资）、丙方（达利凯普有限）、丁方（丰年同庆）签订《大连达利凯普科技有限公司增资协议》，其中第3.3条第（11）项约定了最优惠待遇、第4.1条约定了优先认购权、第4.2条约定了优先购买权、第4.3条约定了共同出售权、第4.4条约定了跟随出售权、第4.5条约定了知情权、第4.6条约定了回购退出。
（2）终止情况
2021年2月2日，协议各方签订了《增资协议之补充协议》，约定原协议中的第3.3条第（11）项最优惠待遇、第4.1条优先认购权、第4.2条优先购买权、第4.3条共同出售权、第4.4条跟随出售权、第4.5条知情权和第4.6条回购退出自达利凯普向中国证监会或证券交易所正式提交首次公开发行股票并上市之申报材料之日起予以终止。如达利凯普首次公开发行股票并上市申请未取得证券交易所审议通过或未取得中国证监会同意注册决定，或上市申请被退回、否决、驳回，或达利凯普撤回首次公开发行股票并上市之申请的，则该等条款恢复生效，各方继续享有该等条款规定的权利。
（二）仍含有效力恢复条款的原因、是否保留其他形式的利益安排
1、仍含有效力恢复条款的原因
根据磐信投资及汇普投资出具的说明，其为保障自身权益、防控投资风险，经与协议各方协商后于相应的补充协议中约定了效力恢复条款，目前上述对赌协议中的相关对赌条款均已按照相关补充协议的约定终止，在效力恢复条款约定的或有前提条件成就前不会恢复执行。
2、是否保留其他形式的利益安排
《股权投资协议》第七条约定了丰年致鑫、赵丰、丰年同庆、达利凯普的违约情形及相应的救济措施，其中：
第7.1条约定的违约情形包括：①如丰年致鑫、赵丰、丰年同庆、达利凯普提交的任何文件在效力上存在重大瑕疵导致磐信投资依据协议获得的权利无效、可撤销或不完整及/或前述主体向磐信投资提供的任何文件及信息存在有意欺瞒、虚假、严重不真实或有重大遗漏和误导；②前述主体未及时履行本协议项下义务，并且在磐信投资发出要求履行义务的通知后10个工作日内仍未履行，如前述主体违反协议约定的保密义务的，即视为违约；③前述主体在协议中向磐信投资作出的声明、陈述、保证或承诺被证明为有意欺瞒、虚假、严重不真实或有重大遗漏和误导；④因前述主体的作为或不作为导致磐信投资在协议项下应获得的权利无效、可撤销或不完整。
第7.2条第（3）项约定如果丰年致鑫、赵丰、丰年同庆、达利凯普的任何违约未能在磐信投资要求的合理期限内纠正的，视为其出现根本性违约，如构成根本性违约，且协议被解除的前提下，磐信投资有权要求丰年致鑫及/或达利凯普返还磐信投资已向其支付的全部资金（包括预付款）并支付相应的利息（自磐信投资支付该等款项之日起至磐信投资收回全部该等款项之日按照10%/365的日利率计算）。
对于上述违约责任及救济措施的约定，磐信投资已于2021年9月9日出具确认函，《股权投资协议》第七条中约定的违约情形系对协议各方在提交文件及所作出声明、陈述等事项的真实准确性、积极履行协议义务、遵守保密义务等方面的约定，该等违约情形自始未发生且不属于对赌或其他特殊权利条款的情形，该等条款约定属于其投资协议的通用性要求，达利凯普自始不存在履行（含协助履约和潜在履约）回购等对赌义务的情形，不属于对赌义务的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）。
同时，磐信投资确认，《股权投资协议》第7.2条第（3）项约定的违约责任义务人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）自始不包含达利凯普，仅为达利凯普的控股股东、实际控制人及相关义务人，即使触发违反前述《股权投资协议》约定的相关义务而需承担第7.2条第（3）项下的违约责任时，磐信投资不会将达利凯普作为责任承担的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体），亦不会要求达利凯普连带承担或协助承担相应义务或责任。
综上所述，除效力恢复条款外，不存在保留其他形式利益安排的情形。
（三）上述对赌协议中与对赌相关的全部条款是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，并就对发行人可能存在的影响进行风险提示
根据《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的规定，投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。上述对赌协议属于可以不予清理的情形，具体分析如下：
1、发行人不作为对赌协议中相关对赌条款的义务主体
上述对赌协议中与对赌相关的全部条款目前均已终止，发行人虽为上述对赌协议的签订方，但上述对赌协议中发行人均非业绩承诺及回购退出等相关对赌条款约定的义务承担主体，且不存在需协助或潜在承担相应义务或责任的情形。
2、对赌协议不存在可能导致发行人控制权变化的情形
根据上述对赌协议及相应补充协议之约定，相关对赌条款均自达利凯普向中国证监会或证券交易所正式提交首次公开发行股票并上市之申报材料之日起终止；深圳证券交易所已于2021年6月25日正式受理达利凯普的申报材料，上述对赌协议目前均已终止，在效力恢复条款约定的或有前提条件成就前不会恢复执行，因此不存在可能导致发行人控制权变化的情形。
3、对赌协议不与市值挂钩
上述对赌协议中相关对赌条款不存在与市值相关的具体约定，触发相关主体的回购义务的事项为净利润规模和上市时间，回购价格系按照投资本金、投资时间、固定利率等因素综合计算，不存在与发行人市值挂钩的情形。
4、对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形
上述对赌协议中的对赌相关条款的义务主体均非发行人，且相关协议目前均已终止，在效力恢复条款约定的或有前提条件成就前不会恢复执行，因此不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
发行人已于《招股说明书》“第四节 风险因素”之“八、其他风险”之“（一）特殊权利条款恢复导致的风险”中进行风险提示如下：
“公司及其控股股东、实际控制人、其他股东间签订的部分增资协议、投资协议及股东协议等协议之中约定了优先认购权、一票否决权、业绩承诺等特殊权利条款。截至本招股说明书签署日，相关特殊权利条款均已 终止 。但如达利凯普首次公开发行股票并上市申请未取得证券交易所审议通过或未取得中国证监会同意注册决定，或上市申请被退回、否决、驳回，或达利凯普撤回首次公开发行股票并上市之申请的，则部分特殊权利条款将恢复生效。因此，若公司的上市申请未被有权机构审核通过，或公司撤回上市申请材料，则相关方存在恢复执行优先认购权、一票否决权、业绩承诺等特殊权利条款的风险。”综上所述，上述对赌协议中与对赌相关的全部条款均已终止，仍含有效力恢复条款系因磐信投资及汇普投资为保障自身权益、防控投资风险，具备合理性；《股权投资协议》第七条约定的违约情形系对协议各方在提交文件及所作出声明、陈述等事项的真实准确性、积极履行协议义务、遵守保密义务等方面的约定，该等违约情形自始未发生且不属于对赌或其他特殊权利条款的情形，该等条款约定属于磐信投资投资协议的通用性要求，发行人自始不存在履行（含协助履约和潜在履约）回购等对赌义务的情形，不属于对赌义务的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）；《股权投资协议》第7.2条第（3）项约定的违约责任义务人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）自始不包含达利凯普，仅为达利凯普的控股股东、实际控制人及相关义务人，即使触发违反前述《股权投资协议》约定的相关义务而需承担第7.2条第（3）项下的违约责任时，磐信投资不会将达利凯普作为责任承担的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体），亦不会要求达利凯普连带承担或协助承担相应义务或责任；除效力恢复条款外，不存在保留其他形式利益安排的情形；对赌协议中与对赌相关的全部条款符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，且发行人对可能存在的影响已在《招股说明书》中进行风险提示。
二、说明磐信投资、汇普投资与发行人、发行人的主要客户、供应商之间是否存在关联关系
磐信投资持有发行人20.16%股份且发行人董事郭金香系磐信投资提名并经发行人股东大会选举产生，汇普投资持有发行人1.57%股份；除前述情形外，磐信投资、汇普投资报告期内与发行人、发行人的主要客户、供应商之间不存在关联关系。
三、核查程序与核查意见
（一）核查程序
保荐机构、发行人律师履行了以下核查程序：
1、获取并查阅了磐信投资与发行人及其控股股东、实际控制人签订的《股权投资协议》及相应的补充协议，以及汇普投资与发行人及其他直接股东签订的《大连达利凯普科技有限公司增资协议》及相应的补充协议；
2、查阅了《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的相关规定；3、获取并查阅了磐信投资、汇普投资提供的对外投资名录；
4、登录国家企业信用信息公示系统、企查查等网站对发行人主要客户、供应商的股权结构及董事、高级管理人员情况进行查询，并将前述查询结果与磐信投资、汇普投资提供的对外投资名录进行比对；
5、获取并查阅了磐信投资、汇普投资出具的仍含有回复条款原因的说明以及与发行人及其客户、供应商不存在关联关系的承诺函。
6、获取并查阅了磐信投资出具的确认函。
（二）核查意见
经核查，保荐机构、发行人律师认为：
1、上述对赌协议中与对赌相关的全部条款均已终止，仍含有效力恢复条款系因磐信投资及汇普投资为保障自身权益、防控投资风险，具备合理性；《股权投资协议》第七条约定的违约情形系对协议各方在提交文件及所作出声明、陈述等事项的真实准确性、积极履行协议义务、遵守保密义务等方面的约定，该等违约情形自始未发生且不属于对赌或其他特殊权利条款的情形，发行人自始不存在履行（含协助履约和潜在履约）回购等对赌义务的情形，不属于对赌义务的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）；《股权投资协议》第7.2条第（3）项约定的违约责任义务人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体）自始不包含达利凯普，仅为达利凯普的控股股东、实际控制人及相关义务人，即使触发违反前述《股权投资协议》约定的相关义务而需承担第7.2条（3）项下的违约责任时，磐信投资不会将达利凯普作为责任承担的当事人或履约主体（含协助履约主体和潜在履约主体），亦不会要求达利凯普连带承担或协助承担相应义务或责任；除效力恢复条款外，不存在保留其他形式利益安排的情形；对赌协议中与对赌相关的全部条款符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，且发行人对可能存在的影响已在《招股说明书》中进行风险提示；
2、截至本问询函回复出具日，磐信投资持有发行人20.16%股份且发行人董事郭金香系磐信投资提名并经发行人董事会、股东大会选举产生，汇普投资持有发行人1.57%股份；除前述情形外，磐信投资、汇普投资报告期内与发行人、发行人的主要客户、供应商之间不存在关联关系。
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