对赌协议中业绩承诺及补偿条款自始无效，为何又实际支付了往年的业绩承诺补偿款
本帖最后由 Syfannn 于 2022-10-17 22:21 编辑问题 12.关于对赌协议与股东特别权利条款
申请文件显示：
（1）深创投、东莞红土、莞金产投、陈清煌、富鸿鑫、润科投资与张定珍、胡联全或陈剑签署了含有对赌条款的相关协议，并已对应签署了相关终止协议。但深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资签署的相关终止协议中存在对赌条款的效力恢复安排。
（2）深创投、东莞红土与张定珍、胡联全签署的相关协议还约定了业绩承诺及补偿条款，并在相关终止协议中约定自美信科技提交首发申请文件并获受理之日起全部终止并视为自始无效。但张定珍已于2021年12月15日向深创投、东莞红土指定账户支付2018年业绩承诺补偿款。
请发行人：
（1）披露相关对赌协议和终止协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。
（2）逐条分析说明各终止协议约定的效力恢复条款是否会导致发行人承担相应的法律责任或者或有义务，是否可能影响发行人控制权稳定性，是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关规定。
（3）说明约定业绩承诺及补偿条款自始无效，但张定珍又实际支付2018年业绩承诺补偿款的原因及合理性。
回复：
一、披露相关对赌协议和终止协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。
（一）披露相关对赌协议和终止协议的具体内容
1、对赌、股东特别权利约定签署及解除情况（1）深创投、东莞红土2018年5月31日，深创投、东莞红土、张定珍及胡联全签订《关于广东美信科技股份有限公司之股票发行认购合同之补充协议》（以下简称“《深创投、东莞红土补充协议》”），该协议主要包括业绩承诺及补偿、股权回购（收购）约定与执行、清算优先权等特殊条款，主要内容如下：
2021年12月10日，深创投、东莞红土、张定珍及胡联全签订《关于广东美信科技股份有限公司业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》，对《深创投、东莞红土补充协议》第一条、第三条的相关内容进行了调整，主要内容如下：
2021年12月10日，深创投、东莞红土、张定珍及胡联全签订《关于广东美信科技股份有限公司之股票发行认购合同之补充协议（二）》（以下简称“《深创投、东莞红土补充协议（二）》”），对《深创投、东莞红土补充协议》、《关于广东美信科技股份有限公司业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》中约定的股东特殊权利进行了终止，主要内容如下：
（2）莞金产投2019年11月15日，东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“湾 区基金”，莞金产投之曾用名）分别与张定珍、胡联全签订了《东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）与张定珍关于广东美信科技股份有限公司之合作协议》、《东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）与胡联全关于广东美信科技股份有限公司之合 作协议》（以下合称为“《合作协议》”），约定了特别决议事项、股权的回购和收购、 知情权、清算优先权、估值维持条款等特殊权利条款，主要内容如下：
2021年12月3日，莞金产投分别与张定珍、胡联全签订了《<东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）与张定珍关于广东美信科技股份有限公司之合作协议>之补充协议》《<东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）与胡联全关于广东美信科技股份有限公司之合作协议>之补充协议》（以下合称为“《合作协议之补充协议》”），对《合作协议》中约定的特别决议事项、股权的回购和收购、知情权、清算优先权、估值维持条款等特殊权利条款进行了终止，主要内容如下：
2021年12月3日，莞金产投与发行人签署了《<东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）关于广东美信科技股份有限公司之投资协议>之补充协议》，协议主要约定如下：《东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙）关于广东美信科技股份有限公司之投资协议》第八条“交割后的承诺及需完成的事项”自发行人提交本次发行申请并获得境内证券交易所受理之日自动终止，且自始无效。各方确认，各方不存在任何触发或违反上述特殊条款的情形，且各方就前述约定事项不存在任何纠纷或争议。各方确认，除《投资协议》、莞金产投分别与胡联全、张定珍签署的《东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙〉与胡联全关于广东美信科技股份有限公司之合作协议》、《东莞市湾区产业投资合伙企业（有限合伙〉与张定珍关于广东美信科技股份有限公司之合作协议》外，不存在任何直接或间接以公司经营业绩、发行上市等事项为标准，或以公司股权变动等事项为实施内容的对赌协议或特殊安排，不存在关于股东特殊权利的安排，各方未签订过其他对公司本次上市可能构成障碍、或造成任何不利影响、或不符合中国证监会或证券交易所有关要求的协议或安排（该等协议或安排以 下合称“特殊权利安排”）。如存在该等特殊权利安排，自本协议生效之日起将全部终止且自始无效，各方作为公司股东的权利义务将以适用法律、现行有效的公司章程的规定或约定为准。各方确认并同意，各方之间不存在特殊权利安排的效力恢复条款，且除非各方全体协商一致，各方不得恢复《投资协议》中特殊条款的效力或重新签订任何新的特殊权利安排。
（3）陈清煌2020年1月20日，陈清煌与张定珍、胡联全签订《关于陈剑与陈清煌股份转让协议之补充协议》，约定了股权回购（收购）约定与执行、股东特殊权利的终止的特殊权利条款，主要内容如下：
（4）富鸿鑫2020年10月14日，富鸿鑫与陈剑签署《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》，约定了股权回购（收购）约定与执行、股东特殊权利的终止的特殊权利条款，主要内容如下：
2021年11月8日，富鸿鑫与陈剑签订《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议（二）》，约定了终止《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》的股东特殊权利条款，主要内容如下：
（5）润科投资2020年10月15日，润科投资与张定珍、胡联全、全珍投资、公司签订《广东美信科技股份有限公司增资扩股协议》，约定了知情权、优先清算权、反稀释条款、回购条款等特殊权利条款，主要内容如下：
2020年10月15日，润科投资与张定珍、胡联全、发行人签订《关于广东美信科技股份有限公司增资扩股协议之补充协议》，对股东特殊权利条款的恢复进行了补充约定，主要内容如下：
2021年11月26日，润科投资与张定珍、胡联全、全珍投资、发行人签订《关于广东美信科技股份有限公司增资扩股协议之补充协议（二）》，对《广东美信科技股份有限公司增资扩股协议》、《关于广东美信科技股份有限公司增资扩股协议之补充协议》 中约定的知情权、优先清算权、反稀释条款、回购条款等特殊权利条款进行了终止， 主要内容如下：
（二）对发行人可能存在的影响及风险提示
根据陈清煌与张定珍、胡联全于2021年11月8日签订的《关于陈剑与陈清煌股份转让协议之补充协议（二）》及陈剑与富鸿鑫于2021年11月8日签订的《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议（二）》，陈清煌及富鸿鑫享有的股东特殊权利条款均已全部终止，且不存在效力恢复条款。根据深创投、东莞红土、张定珍及胡联全于 2021年12月10日签订的《深创投、 东莞红土补充协议（二）》，莞金产投分别与张定珍、胡联全于2021年12月3日签订的 《合作协议之补充协议》，以及润科投资与张定珍、胡联全、全珍投资、发行人于2021年11月26日签订的《关于广东美信科技股份有限公司增资扩股协议之补充协议 （二）》，股东深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的股东特殊权利自发行人递交本次发行申请后终止，但是若发行人首次公开发行股票的申请主动或被动终止，则深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资所享有的股份回购权特殊股东权利将恢复，可能触发实际控制人的回购义务。
发行人已于2021年12月向深交所提交上市申请并获深交所受理，股东深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的股东特殊权利包括回购条款在发行人就本次发行上市向深交所提交申请并获受理后已终止。上述可恢复条款仅在发行人本次发行上市申请主动或被动终止的情况下方可恢复效力。因此，如发行人本次成功发行上市，相关条款彻底终止。深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的可恢复的回购条款仅在发行人未能成功上市时触发，该等情况属于发行人实际控制人的商业决策，不会对本次发行上市申请造成实质障碍。若发行人首次公开发行股票的申请主动或被动终止，深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有股份回购权股东特殊权利条款的效力将恢复，可能触发实际控制人的回购义务从而导致发行人股权发生变动。
发行人已在《招股说明书》之“第四节 风险因素”之“九、部分股东与公司实际控制人签订对赌协议的风险”中补充披露如下：
二、逐条分析说明各终止协议约定的效力恢复条款是否会导致发行人承担相应的法律责任或者或有义务，是否可能影响发行人控制权稳定性，是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关规定
（一）逐条分析说明各终止协议约定的效力恢复条款是否会导致发行人承担相应的法律责任或者或有义务，是否可能影响发行人控制权稳定性
因引入外部投资人，发行人、发行人实际控制人张定珍及胡联全、发行人控股股东全珍投资以及陈剑与发行人的外部股东深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资、 陈清煌、富鸿鑫分别签署了相关投资协议或补充协议，相关协议就投资人回购权、优先清算权等投资人特殊权利条款进行了约定。
根据发行人实际控制人张定珍、胡联全与股东陈清煌于2021年11月8日签署的《关于陈剑与陈清煌股份转让协议之补充协议（二）》，各方同意终止《关于陈剑与陈清煌股份转让协议之补充协议》的股东特殊权利条款，且相关股东特殊权利条款终止后不得再恢复效力。
根据富鸿鑫与陈剑于2021年11月8日签署的《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议（二）》，双方同意终止《关于广东美信科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》的股东特殊权利条款，且相关股东特殊权利条款终止后不得再恢复效力。
根据深创投、东莞红土、张定珍及胡联全于2021年12月10日签署的《深创投、 东莞红土补充协议（二）》，莞金产投分别与张定珍、胡联全于2021年12月3日签订的《合作协议之补充协议》，润科投资与全珍投资、张定珍、胡联全、发行人于2021年11月26日签署的《关于广东美信科技股份有限公司增资扩股协议之补充协议（二）》， 自发行人递交首次公开股票并上市申请并获受理后，深创投、东莞红土、莞金产投、 润科投资享有的股东特殊权利终止，并约定在一定情形下，深创投、东莞红土、莞金 产投、润科投资享有的回购权可恢复效力，可恢复条款的具体内容如下：
截至本问询函回复出具之日，发行人股东深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的股东特殊权利已终止，仅当发行人未能被获准发行上市或主动撤回发行上市申请等被动或主动终止的情况下，深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资原享有的投资人回购权相关权利才恢复效力，即如果发行人未能被获准发行上市或主动撤回发行上市申请时才恢复深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的回购权。
根据前述协议，发行人不承担相关股权回购义务，也不对发行人实际控制人在发行人未能被获准首次公开发行股票并上市或主动撤回发行上市申请时对深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资承担的回购义务承担连带责任。即便发行人未能获准发行上市或主动撤回发行上市申请，导致相关深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资享有的回购权恢复，也不会导致发行人承担相关法律责任或者或有义务。
在发行人本次发行上市申请审核期间，深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资的回购条款效力已终止，如发行人实现上市，则回购条款永久解除，且不会恢复法律效力，发行人的实际控制人无需承担相应的义务，亦不会导致发行人控制权发生变化。若发行人未能获准发行上市或主动撤回发行上市申请，则深创投、东莞红土、莞金产投、润科投资的回购条款恢复效力，其有权要求发行人实际控制人承担回购义务，此时会导致发行人实际控制人控制的发行人股份数量及比例增加，但并不会导致发行人的控制权发生变化，不影响发行人控制权稳定性。
（二）是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关规定
根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第13条的要求， 投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
上述回购条款的恢复条款符合深圳证券交易所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13关于对赌协议的规定，具体分析如下：
综上，相关终止协议约定的效力恢复条款符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的相关要求。
三、说明约定业绩承诺及补偿条款自始无效，但张定珍又实际支付2018年业绩承诺补偿款的原因及合理性
（一）张定珍实际支付2018年业绩补偿款的原因及合理性
张定珍支付2018年业绩补偿款的背景及过程简介如下：
根据2018年5月签订的《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿” 约定，如发行人2018年实际净利润未达承诺净利润，深创投、东莞红土有权向发行人实际控制人要求业绩承诺补偿。因发行人2018年实际净利润未达到承诺净利润，深创投、东莞红土在《深创投、东莞红土补充协议》项下拥有的主张业绩承诺补偿的权利已经触发。
2021年12月，发行人拟提交上市申请，深创投、东莞红土基于自身资金成本需得到一定补偿考虑，与张定珍、胡联全进行协商并签订《关于广东美信科技股份有限公司业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》（以下简称“《业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》”），各方同意，由张定珍、胡联全一次性向深创投及东莞红土支付21.15万元作为2018年度的业绩补偿。深创投、东莞红土确认在收到上述现金补偿后，不会再要求张定珍、胡联全按照《深创投、东莞红土补充协议》 “业绩承诺及补偿”条款就美信科技2018年度未达成承诺净利润执行业绩承诺补偿。
同日，各方签署《深创投、东莞红土补充协议（二）》，约定2018年5月签订《深创投、东莞红土补充协议》“业绩承诺及补偿”条款终止且自始无效。具体情况如下：
1、2018年5月31日生效的《深创投、东莞红土补充协议》对业绩补偿的约定
2018年5月31日，深创投、东莞红土、张定珍及胡联全签署了《深创投、东莞红土补充协议》，公司实际控制人张定珍、胡联全承诺发行人2018年净利润不低于3,500.00万元。
因发行人2018年实际净利润未达承诺净利润，深创投、东莞红土向实际控制人主张业绩承诺补偿的权利已被触发。但深创投、东莞红土从未向实际控制人主张按《深创投、东莞红土补充协议》约定计算和执行业绩承诺补偿。
根据约定的补偿金额测算方式及2018年公司实际净利润，如实际控制人被主张支付业绩承诺补偿，需支付具体金额为1,336.70万元（补偿金额=投资方投资金额×（2018年承诺净利润-2018年实际净利润）/2018年承诺净利润）。
2、2021年12月10日生效的《业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》对业绩补偿的约定
2021年12月，发行人拟提交上市申请，深创投、东莞红土考虑到发行人延迟达成预期业绩，基于自身资金成本需得到一定补偿考虑，与张定珍、胡联全协商，并于2021年12月10日签订《业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》，各方同意，张定珍、 胡联全一次性向深创投及东莞红土支付21.15万元作为2018年度的业绩补偿（计算方式为：深创投、红土创投的投资款半年期利息损失补偿，补偿款利率按年利率6%计算，再扣除美信科技历年已向深创投、东莞红土支付的分红款总和）。在深创投、东莞红土收到全部补偿金额前，深创投、东莞红土有权就未受偿补偿继续依照《深创投、东莞红土补充协议》要求现金或股权补偿；但深创投、东莞红土收到全部21.15万元补偿金额后，视为《深创投、东莞红土补充协议》项下全部补偿义务人的相关补偿义务已全部履行完毕。
基于上述协议安排，发行人实际控制人于2021年12月15日向深创投、东莞红土分别支付了上述补偿款。
3、2021年12月30日生效的《深创投、东莞红土补充协议（二）》关于股东特殊条款终止的约定
为了顺利推进发行人首发上市进程，2021年12月10日，深创投、东莞红土、张定珍及胡联全经友好协商签订了《深创投、东莞红土补充协议（二）》，约定自发行人申请首次公开发行并上市材料并被受理之日（2021年12月30日）起，《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿”、第二条“股权回购（收购）约定与执行”、 第三条“清算优先权”、第四条“股东特殊权利的终止”等特殊条款效力全部终止并视为自始无效，投资方不得再依照上述条款主张任何其他补偿或权利。如公司首次公开发行股票的申请被撤回、否决，则上述被终止的《深创投、东莞红土补充协议》第二条“股权回购（收购）约定与执行”恢复效力，其余特殊权利条款均不恢复效力。
因此，《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿”条款效力于2021年12月30日终止并视为自始无效。《深创投、东莞红土补充协议》项下“业绩承诺及补偿”条款从未执行，且不再需要执行。
（二）相关方对于支付补偿款的确认
1、深创投、东莞红土的确认
针对深创投、东莞红土作为被补偿方，收到发行人实际控制人所支付补偿款事项， 深创投、东莞红土出具《确认函》确认：鉴于张定珍、胡联全已按照《关于广东美信科技股份有限公司业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》约定向深创投、东莞红土支付全部现金补偿款合计21.15万元，故深创投、东莞红土不会要求张定珍、胡联全按照《深创投、东莞红土补充协议》的相关内容就美信科技2018年度未达成承诺净利润执行业绩承诺补偿。综上，《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿” 未实际执行，且该条款已被《深创投、东莞红土补充协议（二）》终止且认定自始无效。
2、发行人实际控制人的确认
针对发行人实际控制人作为补偿方向深创投、东莞红土所支付补偿款事项，发行人实际控制人张定珍、胡联全出具了《确认函》确认：
①张定珍、胡联全2021年12月15日按照《关于广东美信科技股份有限公司业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》向深创投、东莞红土分别支付的3.525万元、17.625万元现金补偿是真实、合法的，具有合理性，其与深创投、东莞红土不存在任何资金体外循环或利益输送安排的情形，亦不存在任何其他利益安排。
②张定珍、胡联全在支付上述现金补偿后，将不再按照《深创投、东莞红土补充协议》的相关内容就美信科技2018年度未达成承诺净利润执行业绩承诺补偿。《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿”未实际执行，且该条款已被《深创投、东莞红土补充协议（二）》终止且认定自始无效。
③除本次发行上市材料中已披露的情况，其与美信科技股东间不存在其他直接或间接以公司经营业绩、发行上市等事项为标准、或以公司股权变动等事项为实施内容的对赌协议或特殊安排，不存在其他股东特殊权利安排，不存在任何有效的或可恢复效力的与“业绩承诺及补偿”相关的约定，不存在任何尚未履行或尚未履行完毕的赔偿或补偿。
（三）关于补偿事项的披露情况
关于发行人实际控制人对深创投、东莞红土进行现金补偿的原因和业绩承诺及补偿的终止情况，发行人在《招股说明书》之“第五节 发行人基本情况”之“六、发行人股本情况”之“（九）本次发行前涉及的对赌、股东特别权利约定及其解除情况” 之“2、关于实际控制人支付现金补偿的情况”中补充披露如下：
综上，因发行人2018年实际净利润未达到承诺净利润，深创投、东莞红土有权按照2018年5月签订的《深创投、东莞红土补充协议》 之“业绩承诺及补偿”条款向发行人实际控制人要求业绩承诺补偿。
因发行人拟提交上市申请，深创投、东莞红土基于自身资金成本需得到一定补偿考虑，于2021年12月与张定珍、胡联全签订《业绩补偿及调整股权回购相关事宜协议》，由张定珍、胡联全一次性向深创投及东莞红土支付21.15万元作为2018年度的业绩补偿。补偿款的计算依据为深创投、东莞红土的投资款半年期利息损失，补偿款利率按年利率 6%计算，再扣除美信科技历年已向深创投、东莞红土支付的分红款总和。
深创投、东莞红土确认在收到上述现金补偿后，不会再要求张定珍、胡联全按照2018年5月签订的《深创投、东莞红土补充协议》所约定的“业绩承诺及补偿”条款执行业绩承诺补偿。2018年5月签订的《深创投、东莞红土补充协议》第一条“业绩承诺及补偿”未实际执行，且该条款被已生效的《深创投、东莞红土补充协议（二）》 终止且认定自始无效。
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