IPO案例：对赌协议满足哪些要求可以不清理
本帖最后由 rita 于 2022-10-18 22:33 编辑问题 1.关于对赌协议
申报材料显示：
（1）与新材料基金的对赌协议中明确发行人承担实际控制人现金补偿义务的保证义务；
（2）与新材料基金的对赌协议签署不久即终止，该笔对赌协议虽已声明解除却仍需实控人继续履行一定的现金补偿义务；
（3）2020 年 5 月、2020 年 11 月新材料基金与王瑞庆、李雯、李轩两次签署相关补充协议，对剩余业绩补偿款的偿付进度进行调整。
请发行人：（1）说明在发行人及其实际控制人与新材料基金签署的系列协议中，发行人承担的保证义务是否已彻底解除，若已解除，解除效果是否自始无效且不可恢复；
（2）对照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13 的要求，判断发行人实控人与新材料基金的相关有效协议是否符合要求。
请保荐机构、发行人律师就上述问题进行核查并发表明确意见。
回复：
（一）说明在发行人及其实际控制人与新材料基金签署的系列协议中，发行人承担的保证义务是否已彻底解除，若已解除，解除效果是否自始无效且不可恢复
1、发行人及其实际控制人与新材料基金签署的系列协议情况
（1）《关于新乡天力锂能股份有限公司 2019 年第一次股票发行认购协议》和《关于新乡天力锂能股份有限公司 2019 年第一次股票发行认购协议之补充协议》（以下简称“《股票发行认购协议之补充协议》”）
2019 年 10 月 25 日，新材料基金与天力锂能签订《关于新乡天力锂能股份有限公司 2019 年第一次股票发行认购协议》，协议约定新材料基金以现金149,999,986.50 元认购天力锂能发行的 7,692,307 股股份，每股价格 19.50 元。2019年10月31日，新材料基金与天力锂能、王瑞庆、李雯及李轩签订《股票发行认购协议之补充协议》，该补充协议约定业绩补偿、股份回购、反稀释条款、共同出售权及优先清算权等特殊条款，主要内容如下：
（2）《关于<关于新乡天力锂能股份有限公司 2019 年第一次股票发行认购协议之补充协议>之终止协议》（以下简称《股票发行协议之补充协议的终止协
议》 “ ”）
2020 年 4 月 6 日，新材料基金与天力锂能、王瑞庆、李雯及李轩签订《股票发行协议之补充协议的终止协议》，协议约定各方同意自天力锂能向中国证监会或上海证券交易所或深圳证券交易所报送首次公开发行股票并上市申报材料且该材料被受理之日起，《股票发行认购协议之补充协议》项下所有权利和义务均解除，任何一方不再根据《股票发行认购协议之补充协议》对其他方享有任何的权利、负有任何的义务。
（3）《安徽高新投新材料产业基金合伙企业（有限合伙）与王瑞庆、李雯及李轩关于新乡天力锂能股份有限公司之补偿协议》（以下简称“《补偿协议》”）
2020 年 5 月 27 日，新材料基金与王瑞庆、李雯及李轩签订《补偿协议》，协议约定由发行人实际控制人向新材料基金支付补偿款，协议主要内容如下：
截至本回复出具之日，实际控制人王瑞庆、李雯、李轩已按照《补偿协议》的约定向新材料基金支付补偿款人民币 500 万元。
（4）《关于<安徽高新投新材料产业基金合伙企业（有限合伙）与王瑞庆、李雯及李轩关于新乡天力锂能股份有限公司之补偿协议>的补充协议》（以下简称“《补偿协议之补充协议》”）
2021 年 11 月 30 日，新材料基金与王瑞庆、李雯和李轩对补偿款的支付重新作出明确约定，签订了《补偿协议之补充协议》，该协议约定变更剩余业绩补偿款 20,595,337.95 元的支付时间，调整为实际控制人王瑞庆、李雯和李轩需在公司上市后 360 日之内向新材料基金支付现金人民币 10,595,337.95 元、720 日之内向新材料基金支付剩余人民币 10,000,000 元。
2、发行人保证义务解除情况
（1）发行人在《股票发行认购协议之补充协议》中的保证义务于 2020 年 7月 8 日起已全部解除
2019 年 10 月，各方签署的《股票发行认购协议之补充协议》约定了业绩补偿、股份回购、反稀释条款、共同出售权及优先清算权等特殊条款，其中约定了发行人对实际控制人的现金补偿义务承担保证责任义务。
2020 年 4 月 6 日，新材料基金与天力锂能、王瑞庆、李雯及李轩签订《股票发行协议之补充协议的终止协议》，协议约定各方同意自天力锂能向中国证监会或上海证券交易所或深圳证券交易所报送首次公开发行股票并上市申报材料且该材料被受理之日起，《股票发行认购协议之补充协议》项下所有权利和义务均解除，任何一方不再根据《股票发行认购协议之补充协议》对其他方享有任何的权利、负有任何的义务。
2020 年 7 月 8 日，发行人申请首次公开股票并在创业板上市获深圳证券交易所受理。自受理之日起，《股票发行认购协议之补充协议》项下所有权利和义务均解除，任何一方不再根据《股票发行认购协议之补充协议》对其他方享有任何的权利、负有任何的义务，即发行人在《股票发行认购协议之补充协议》项下的保证义务已全部解除。
（2）新材料基金已书面确认发行人的保证义务彻底解除
2022 年 3 月，新材料基金出具《声明》，确认如下，“本企业确认《股票发行认购协议之补充协议》项下所有权利义务均解除，任何一方不再根据《股票发行认购协议之补充协议》对其他方享有任何的权利、负有任何的义务。发行人承担的保证义务已彻底解除，解除效果自始无效且不可恢复。
本企业与天力锂能实际控制人王瑞庆、李雯和李轩签订了《补偿协议》及《补偿协议之补充协议》，天力锂能实际控制人需赔偿 25,595,337.95 元，其中实际控制人已支付 500 万元，剩余 20,595,337.95 元尚未支付。截至本声明出具之日，本企业与天力锂能及天力锂能实际控制人王瑞庆、李雯和李轩不存在其他利益安排，不存在天力锂能就实际控制人王瑞庆、李雯和李轩的债务承担保证义务的情形。”
综上，发行人及发行人实际控制人王瑞庆、李雯、李轩与新材料基金签署的系列协议中，发行人承担的保证义务已彻底解除，解除效果自始无效且不可恢复。
（二）对照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，判断发行人实控人与新材料基金的相关有效协议是否符合要求
1、发行人实际控制人与新材料基金的相关有效协议情况
《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13 的规定如下，“投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。”
结合本问题第（一）部分的回复情况，发行人、发行人实际控制人与新材料基金各方之间签署的系列协议为：2019 年签订的《2019 年第一次股票发行认购协议》和《股票发行认购协议之补充协议》；2020 年签订的《股票发行协议之补充协议的终止协议》和《补偿协议》；2021 年签订的《补偿协议之补充协议》。
2020 年 7 月 8 日，发行人申请首次公开股票并在创业板上市获深圳证券交易所受理，自受理之日起，《股票发行认购协议之补充协议》项下所有权利和义务均解除，任何一方不再根据《股票发行认购协议之补充协议》对其他方享有任何的权利、负有任何的义务，即发行人在《股票发行认购协议之补充协议》项下的保证义务已全部解除。投资机构在投资发行人时约定的对赌协议已在申报前清理，且清理后（1）发行人不作为对赌协议当事人；（2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；（3）对赌协议不与市值挂钩；（4）对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
截至本回复出具之日，发行人实际控制人与新材料基金签署的尚在履行中的协议为《补偿协议》和《补偿协议之补充协议》，约定实际控制人需在公司上市后 360 日之内向新材料基金支付现金人民币 10,595,337.95 元、720 日之内向新材料基金支付剩余人民币 10,000,000 元。
根据上述尚在履行过程中的《补偿协议》和《补偿协议之补充协议》，发行人实际控制人与新材料基金之间不存在其他特殊条款约定或其他特殊安排。发行人不是签订主体或给付义务的责任人，不承担任何特殊义务，亦不为实际控制人承担任何保证责任。
2、发行人实际控制人具备相应的履约能力，不存在可能导致公司控制权变化的情况
发行人实际控制人未来可通过公司上市后分红的形式进行债务偿付。2018年及 2019 年，发行人实际控制人分别从发行人处获得现金分红 1,172 万元。鉴于新材料基金已同意将业绩补偿款在公司上市后 720 日之内分 2 次支付，发行人具有良好的盈利能力和分红条件，预计发行人实际控制人未来可通过股东分红的方式进行债务偿付。
另外，根据发行人实际控制人提供的材料，其除持有天力锂能股票外，发行人实际控制人及其配偶共拥有 12 处不动产及其他教育投资。发行人实际控制人均信用记录良好，根据个人资金使用计划可以通过不动产抵押贷款、个人信用贷款、出售不动产等多种方式自筹资金。
发行人实际控制人王瑞庆、李雯和李轩已出具《关于个人资信及业绩补偿款的承诺》，确认如下：“本人具备按期对所负债务进行清偿的能力，对于安徽高新投新材料产业基金合伙企业（有限合伙）的业绩补偿款，本人将以自筹资金（包括但不限于通过不动产抵押贷款、个人信用贷款、出售不动产等方式）、取得公司分红款等方式按期清偿所负债务。”
3、新材料基金、发行人实际控制人均已出具不存在对赌条款或其他特殊安排的确认函
2022 年 1 月，新材料基金、王瑞庆、李雯、李轩签署声明，确认如下：对于除上述双方签署的协议外，不存在其他未披露有关协议或其他利益安排。股东之间不存在其他任何形式的对赌协议/条款、估值调整协议/条款以及任何可能损害天力锂能股权稳定性及天力锂能利益的协议或安排。天力锂能申报首次公开发行股票并上市审核期间，不会签署包括类似条款的合同或协议。
综上，新材料基金与发行人实际控制人王瑞庆、李雯及李轩的对赌协议已在申报前清理，清理后（1）发行人不作为对赌协议当事人；（2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；（3）对赌协议不与市值挂钩；（4）对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形等情况；除发行人实际控制人王瑞庆、李雯和李轩尚需向新材料基金支付业绩补偿款人民币 20,595,337.95 元外，各方之间不存在对赌条款或其他利益安排，不存在恢复条款，符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13的要求。
（三）核查意见
1、核查程序
保荐机构、发行人律师履行了如下核查程序：
（1）取得并查阅发行人、发行人实际控制人王瑞庆、李雯、李轩与新材料基金签署的含对赌条款的相关协议及后续终止协议；
（2）取得并查阅新材料基金出具的历次有关对赌协议的相关声明；
（3）取得并查阅2020年5月新材料基金与发行人实际控制人王瑞庆、李雯、李轩签署的相关补偿协议及补偿协议的补充协议、补偿款人民币 500 万元的支付凭证；
（4）访谈新材料基金及发行人实际控制人王瑞庆、李雯、李轩。
2、核查意见
经核查，保荐机构、发行人律师认为：
（1）发行人及发行人实际控制人王瑞庆、李雯及李轩与新材料基金签署的系列协议中，发行人承担的保证义务已彻底解除，解除效果自始无效且不可恢复；
（2）新材料基金与发行人实际控制人王瑞庆、李雯及李轩的对赌协议已在申报前清理，不存在其他利益安排，不存在恢复条款，符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13 的要求。
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