IPO案例：新三板挂牌期间引入外部投资者，约定了特殊股东权利，约定IPO申报后协议终止，撤回或否决后自动恢复
本帖最后由 吃查3000 于 2022-10-19 10:07 编辑1.关于对赌协议
申报材料显示：
（1） 2020年，发行人在新三板挂牌期间通过定增方式引入正和凤凰等外部 投资者，发行人控股股东、实际控制人分别与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号和 银川产业基金签署了对赌协议，约定了优先认购权等特殊股东权利；
（2） 为解除对赌协议中的特殊股东权利条款，2021年2月26日，外部投资 者与实际控制人签署《增资协议补充协议之终止协议》，约定，“自发行人IPO 申请获得受理之日起，各方终止履行《补充协议》；若发行人撤回IPO申请或IPO 申请未通过审核，自发行人撤回IPO申请或IPO申请未通过审核之日起，《补充 协议》自动恢复完整效力，其他方将继续按照《补充协议》承担相关义务”。
请发行人说明上述对赌协议的合法合规性，历次对赌协议的优先认购权等特 殊股东权利的相关约定是否存在导致发行人承担相关义务的情形。
请保荐人、发行人律师发表明确意见。
回复：
一、发行人的说明
（一）发行人实际控制人与相关股东签署的对赌协议合法合规
1、发行人实际控制人李阿波、李想与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号和银 川产业基金签署对赌协议以及对赌协议终止的具体情况
发行人实际控制人李阿波、李想与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号和银川产 业基金签署对赌协议，对赌协议中约定的特殊股东权利以及对赌协议的终止情况 如下表所示：
序号对赌义 务人投资 方特殊股东权利终止情况
1李阿 波、李 想正和 凤凰业绩承诺与股份补偿：本协议各方一致认可业绩承诺方就目标公司2020年业绩目标作出的以下承诺：即经本协议各方共同认可 或指定的具备从事证券相关业务资格的会计师事务所审计后的2020年标的公司扣除非经常损益后净利润 （以下简称“扣非后净利润''）不低于人民币1亿元（如目标公司2020年扣非后净利润完成9000万元及以 上，亦视为公司完成对赌净利润）。若标的公司2020年扣非后净利润低于9000万时，甲方（即正和凤凰）有权要求乙方（即李阿波、李想） 进行股份补偿，股份补偿公式：补偿股份数=（1-目标公司实际扣非净利润/I亿元）*届时甲方持有的股份 数。以上股份补偿的实施主体为乙方，甲方取得乙方的股份补偿，无须另行向乙方支付任何对价，由此产生 的所有费用由乙方承担。乙方应在收到甲方要求股份补偿的书面通知文件后15个工作日内履行该义务， 若逾期支付，需支付滞纳金，计算公式为：滞纳金=甲方投资金额的万分之五*逾期天数。优先认购权：本协议项下投资完成后，标的公司再增加注册资本时，对新增注册资本甲方享有同等条件下的优先认购 权。共同出售权：乙方计划向任何第三方出售其持有的标的公司全部或部分股权，必须先通知甲方，甲方有权以同等条件 向第三方出售，乙方应优先保障甲方此项权利的实现。自标的公司IPO申请 获得受理之日起，终止 履行《补充协议》，《补 充协议》终止后即对各 方不再具有约束力；若 标的公司撤回IPO申 请或IPO申请未通过 证券交易所或中国证 监会等有权部门审核 的，自标的公司撤回 IPO申请或IPO申请未 通过审核之日起，《补 充协议》自动恢复完整 效力，届时甲方（即正 和凤凰）将继续享有 《补充协议》所约定的 权利，其他方将继续按 照《补充协议》承担相 关义务。
2李阿 波、李 想苏州 中以优先购买权：（a）在遵守交易文件的前提下，任何创始人（“出售股东''）欲直接或间接出售、转让或以其他方式处置 其在公司中拥有的全部或部分股份（“拟出售股份''）的，应首先向届时登记在册的股东（“在册股东''）发 出通知（“出售通知''）。出售通知应包括拟出售股份的全部条款，包括售价、数量、付款条件以及拟受让自标的公司IPO申请 获得受理之日起，终止 履行《股东协议》，《股 东协议》终止后即对各
序号对赌义 务人投资 方特殊股东权利终止情况
方的身份。任何在册股东有权但无义务在同等价格和条件下对拟出售股份享有优先购买权，多名在册股 东均主张优先购买权的，按照该等股东届时持股比例分配。（b） 在册股东应在收到出售通知后的二十（20）个工作日（“优先购买期''）内书面通知出售股东其是否 行使优先购买权。如果在册股东没有在优先购买期内通知出售股东其将行使优先购买权，该股东应被视 为同意该等转让且已经同意放弃行使就出售通知所载拟出售股份享有的优先购买权。（c） 出售股东有权转让未被行使优先购买权和共同出售权的公司股份。如果出售通知所载出售的条款和 条件发生任何变更，或出售股东和拟受让方不能于出售通知送达苏州中以之日起九十（90）个工作日内 就该等股份转让签署股份转让协议并完成股份转让，则未经重新履行本协议第5.1条规定的优先购买权程 序和第5.2条规定的共同出售权程序，出售股东不得转让任何公司股份。共同出售权：（a） 如果苏州中以决定不行使或放弃第5.1条下的优先购买权，则苏州中以有权（但无义务）按照同等 的价格和条款条件，优先于出售股东向拟受让方转让其持有的公司股份（“共同出售权''）。苏州中以有权 在收到上述第5.1条（a）项约定的出售通知后的二十（20）个工作日内，向出售股东递交书面通知，行 使其共同出售权，通知中应列明苏州中以希望向拟受让方转让的股份数额。苏州中以行使共同出售权可 出售的股份数量的最高值为以下两项的乘积：（1）出售通知所载的拟出售股份数量，及（11）苏州中以届 时在公司的持股比例除以所有拟行使共同出售权的共同出售权人届时在公司的持股比例和出售股东届时 在公司的持股比例之和。（b） 如苏州中以行使共同出售权，出售股东应采取包括相应缩减其出售股份数量等方式确保共同出售权 实现。若拟受让方不接受按照上述约定购买苏州中以的股份，苏州中以有权以相同的价格及条款条件将 其根据共同出售权本应出售给拟受让方的股份出售给出售股东，出售股东应当向苏州中以购买该等公司 股份。优先认购权：如果公司拟向任何人发行新股（为免疑义，新股包括公司股份或可转换为或可行权为公司股份的证券）方不再具有约束力；若 标的公司撤回IPO申 请或IPO申请未通过 证券交易所或中国证 监会等有权部门审核， 自标的公司撤回IPO 申请或 IPO 申请未通 过审核之日起，《股东 协议》自动恢复完整效 力，届时甲方（即苏州 中以）将继续享有《股 东协议》所约定的权 利，其他方将继续按照 《股东协议》承担相关 义务，且《股东协议》 的条款视为自始未被 终止。
序号对赌义 务人投资 方特殊股东权利终止情况
且获得公司股东大会的批准，届时登记在册的公司全体股东有权按照第6.2条的约定，基于相同的价格和 实质相同的条件优先于潜在认购方认购公司新股。业绩承诺：（a） 创始人预期公司2020年及2021年的净利润分别不低于人民币1亿元及人民币1.3亿元。基于此， 创始人向苏州中以承诺公司2020年和2021年完成累计经审计净利润（净利润以合并报表中净利润的金 额为准）2.3亿元的85%以上（包含本数），即人民币1.955亿元（“业绩承诺目标（b） 若公司未达到业绩承诺目标，苏州中以有权要求创始人以零元人民币向苏州中以进行股份补偿，股 份补偿公式：补偿股份数=（1-公司实际完成累计经审计净利润/2.3亿元）*届时苏州中以持有的股份数。 为免歧义，届时苏州中以持有的股份数是指苏州中以届时持有的，因本次增资所获得的公司股份，以及 基于前述股份送股、资本公积转增股本所获的股份，不包括苏州中以另行购买的公司股份。以上股份补偿的实施主体为创始人，苏州中以取得创始人的股份补偿，无须另行向创始人支付任何对价， 由此产生的所有费用由创始人承担。创始人应在收到苏州中以要求股份补偿的书面通知文件后60个工作 日内全额履行该等股份补偿义务；若逾期转让任何股份，创始人应该连带向苏州中以支付滞纳金，滞纳 金金额=苏州中以投资金额的万分之五*逾期天数。（c） 苏州中以按照本条约定取得创始人的股份补偿，无需另行向创始人支付任何对价，由此产生的所有 费用由创始人承担。如因法律法规规定或任何其他原因使得苏州中以为获得股份补偿而向创始人或第三 方支付了任何对价或费用，创始人应当将该等对价或费用无偿返还或支付给苏州中以。
3李阿 波、李 想凤凰 壹号业绩承诺与股份补偿：本协议各方一致认可业绩承诺方就标的公司业绩目标作出的以下承诺：经本协议各方共同认可或指定的 具备从事证券相关业务资格的会计师事务所审计后，标的公司2020年和2021年完成累计经审计净利润（净利润以合并报表中净利润的金额为准）2.3亿元的85%以上（包含本数），即视为标的公司完成对赌 净利润。如标的公司未能完成累计经审计净利润2.3亿元的85%，则乙方（即李阿波、李想）按照实际完成比例对自标的公司IPO申请 获得受理之日起，终止 履行《补充协议》，《补 充协议》终止后即对各 方不再具有约束力；若 标的公司撤回IPO申
序号对赌义 务人投资 方特殊股东权利终止情况
甲方（即凤凰壹号）进行股份补偿，股份补偿公式：补偿股份数=（1-标的公司实际完成累计经审计净利 润/2.3亿元）*届时甲方持有的股份数。为免歧义，届时甲方持有的股份数是指甲方届时持有的，因本次增资所获得的标的公司股份，以及基于 前述股份送股、资本公积转增股本所获的股份，不包括甲方另行购买的标的公司股份。以上股份补偿的实施主体为乙方，甲方取得乙方的股份补偿，无须另行向乙方支付任何对价，由此产生 的所有费用由乙方承担。乙方应在收到甲方要求股份补偿的书面通知文件后30个工作日内履行该义务， 若逾期支付，需支付滞纳金，计算公式为：滞纳金=甲方投资金额的万分之五*逾期天数。优先认购权：本协议项下投资完成后，标的公司再增加注册资本时，对新增注册资本甲方（即凤凰壹号）享有同等条 件下的优先认购权。优先购买权：任何创始人（“出售股东''）欲直接或间接出售、转让或以其他方式处置其在公司中拥有的全部或部分股份 （“拟出售股份''）的，应首先向届时登记在册的股东（“在册股东''）发出通知（“出售通知''）。出售通 知应包括拟出售股份的全部条款，包括售价、数量、付款条件以及拟受让方的身份。任何在册股东有权 但无义务在同等价格和条件下对拟出售股份享有优先购买权，多名在册股东均主张优先购买权的，按照 该等股东届时持股比例分配。共同出售权：乙方计划向任何第三方出售其持有的标的公司全部或部分股权，必须先通知甲方，甲方有权以同等条件 向第三方出售，乙方应优先保障甲方此项权利的实现。行使共同出售权可出售的股份数量的最高值为以 下两项的乘积：（1）出售通知所载的拟出售股份数量，及（11）甲方届时在公司的持股比例除以所有拟行 使共同出售权的共同出售权人届时在公司的持股比例和出售股东届时在公司的持股比例之和。请或IPO申请未通过 证券交易所或中国证 监会等有权部门审核 的，自标的公司撤回IPO申请或IPO申请未 通过审核之日起，《补 充协议》自动恢复完整 效力，届时甲方（即凤 凰壹号）将继续享有 《补充协议》所约定的 权利，其他方将继续按 照《补充协议》承担相 关义务。
4李阿 波、李银川 产业业绩承诺：作为本次投资的前提条件和基础，乙方一、乙方二（即李阿波、李想）分别并连带地向甲方（即银川产自标的公司IPO申请 获得受理之日起，终止
序号对赌义 务人投资 方特殊股东权利终止情况
想基金业基金）保证：标的公司2020年和2021年完成累计经审计净利润（净利润以合并报表中净利润的金额 为准）2.3亿元的85%以上（包含本数），即视为标的公司完成对赌净利润。标的公司未达到业绩目标的，则甲方有权要求由乙方一及乙方二进行股份补偿，股份补偿公式：补偿股 份数=（1-标的公司2020及2021年度实际净利润之和/2.3亿元）*届时甲方持有的总股份数。未免歧义，届时甲方持有的总股份数是指甲方届时持有的，因本次增资所获得的标的公司股份，以及基 于前述股份送股、资本公积转增股本所获的股份，不包括甲方另行购买的标的公司股份。如果因为交易制度原因，导致上述涉及股票转让的特殊投资条款无法实现的，甲乙双方自行协商解决或 者安排替代性解决方案。共同出售权：本次投资完成后，如果乙方及关联方（简称“拟转让股份方''）拟出售其在标的公司的股份给其他股东或第 三方，甲方有权但无义务以同等的价格和条件向其他股东或第三方以同等条件优先于拟转让股份方出让 甲方持有的标的公司全部或部分股份。甲方可出售的股份数量的最高值为以下两项的乘积：（1）出售通知所载的拟出售股份数量，及（11）甲方 届时在公司的持股比例除以所有拟行使共同出售权的共同出售权人届时在公司的持股比例和出售股东届 时在公司的持股比例之和。优先购买权：任何创始人（“出售股东''）欲直接或间接出售、转让或以其他方式处置其在公司中拥有的全部或部分股份 （“拟出售股份''）的，应首先向届时登记在册的股东（“在册股东''）发出通知（“出售通知”）。出售通知 应包括拟出售股份的全部条款，包括售价、数量、付款条件以及拟受让方的身份。任何在册股东有权但 无义务在同等价格和条件下对拟出售股份享有优先购买权，多名在册股东均主张优先购买权的，按照该 等股东届时持股比例分配。但以下情形除外：（1）标的公司股东将其所持标的公司股份转让予其关联方； （11）因实施员工股权激励计划之目的而发生的股份转让。履行《补充协议》，《补 充协议》终止后即对各 方不再具有约束力；若 标的公司撤回IPO申 请或IPO申请未通过 证券交易所或中国证 监会等有权部门审核 的，自标的公司撤回 IPO申请或IPO申请未 通过审核之日起，《补 充协议》自动恢复完整 效力，届时甲方（即银 川产业基金）将继续享 有《补充协议》所约定 的权利，其他方将继续 按照《补充协议》承担 相关义务。
2、股转系统及《公司章程》关于优先认购权的规定
《全国中小企业股份转让系统股票定向发行规则》第十二条规定，发行人应 当按照《公众公司办法》的规定，在股东大会决议中明确现有股东优先认购安排。
《公司章程》第十四条第二款规定，公司在册股东在同等条件下享有优先认购权。 对赌协议约定的优先认购权符合《全国中小企业股份转让系统股票定向发行规则》 和《公司章程》的规定。
3、对赌协议合法、有效
根据对赌协议各签署方的确认，各方均具有签署对赌协议的民事行为能力， 对赌协议所约定内容是各方的真实意思表示，且对赌协议的内容不违反法律、行 政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，发行人实际控制人 与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号、银川产业基金签署的对赌协议合法合规、真 实有效。
（二）对赌协议相关约定不存在导致发行人承担相关义务的情形
如前文所述，发行人实际控制人与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号、银川产 业基金签署的对赌协议中约定了业绩承诺与股份补偿优先认购权、优先购买权、 共同出售权等特殊股东权利，截至本回复签署之日，各对赌协议均已终止履行， 终止后对各方不再具有约束力。各方虽然设置了恢复条款，但仅在发行人撤回 IPO申请或IPO申请未通过审核的情形下恢复履行，该等安排符合《深圳证券交 易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的相关要求。
若因发行人撤回IPO申请或IPO申请未通过审核导致对赌协议恢复履行的， 其中业绩承诺与股份补偿、优先购买权、共同出售权均为协议签署各方对发行人 现有股份的交易安排，相关权利的实现无需取得发行人的同意，发行人也无权拒 绝相关股东行使该等权利，相关股东实现该等特殊股东权利不存在导致发行人承 担相关义务的情形。就对赌协议约定的优先认购权，其意为未来发行人增加注册 资本时，对新增注册资本相关股东享有同等条件下的优先认购权，该等约定亦不 会导致发行人承担相关义务，具体原因如下：
1、如前文所述，优先认购权符合《全国中小企业股份转让系统股票定向发
行规则》和《公司章程》的规定；
2、 根据《公司法》及《公司章程》的规定，发行人增加注册资本的，应当 经股东大会决议，即包括认购对象、认购数量在内的具体方案系经发行人股东大 会决议，对赌协议各签署方作为发行人的股东，在股东大会审议有关发行的议案 时应当遵守对赌协议的约定，保障相关股东的优先认购权。发行人仅为股东大会 决议结果的被动接受方，无论相关股东的优先认购权是否得以实现，发行人均不 存在任何权利或义务；
3、 根据《公司法》第二十二条的规定，公司股东会或者股东大会、董事会 的决议内容违反法律、行政法规的无效。即使相关股东的优先认购权未能实现， 股东大会决议内容不会仅因未保障相关股东的优先认购权而违反法律行政法规, 即相关股东不能仅因为其自身优先认购权未能实现而主张发行人股东大会决议 无效；
4、 发行人不是对赌协议的签署方，即使相关股东的优先认购权未能实现， 根据合同的相对性原则，相关股东不能依据对赌协议要求发行人承担违约责任或 其他义务。
综上历次对赌协议的优先认购权等特殊股东权利的相关约定不存在导致发 行人承担相关义务的情形。
二、中介机构核查意见
（一）核查程序
保荐人、发行人律师履行了如下主要核查程序：
1、 查阅实际控制人与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号和银川产业基金签署 的《增资协议之补充协议》或《股东协议》及相应终止协议；
2、 查阅发行人在新三板挂牌期间针对对赌协议的信息披露公告；
3、 查阅发行人股东调查表；
4、 查阅《全国中小企业股份转让系统股票定向发行规则》，了解新三板对于 挂牌企业定向发行时优先认购权的有关规定；
5、 查阅《银川威力传动技术股份有限公司章程》，了解公司章程关于优先认 购权的有关规定；
6、访谈对赌协议各签署方，取得对赌协议各签署方的确认函，确认其有权
签署对赌协议，且对赌协议内容为其真实意思表示。
（二）核査意见
经核查，保荐人、发行人律师认为：
发行人实际控制人与正和凤凰、苏州中以、凤凰壹号、银川产业基金签署的 对赌协议合法合规、真实有效，历次对赌协议的优先认购权等特殊股东权利的相 关约定不存在导致发行人承担相关义务的情形。
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