并购重组 | 租赁集体建设用地、划拨土地的相关法律问题

katharina

一、证监会就该类问题的反馈意见：

1、  关于大连大杨创世股份有限公司重大资产出售及发行股份购买资产并募集配套资金申请的二次反馈意见（2016-07-08）

反馈回复材料显示，圆通速递及其子公司存在租赁集体或国有划拨土地或房屋、出租方未提供权属证明、租赁用途不符合规定用途等情形，该等瑕疵应不会对圆通速递及其境内子、分公司的生产经营的稳定性产生重大不利影响。请你公司补充披露：1）租赁集体或国有划拨土地或房屋是否需履行相关审批或备案程序，如需，补充披露履行情况。2）上述租赁土地情形是否符合相关规定，对圆通速递生产经营的影响。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

2、关于常林股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金申请的二次反馈意见（2016-08-12）

反馈回复材料显示，募投项目所涉土地均系承租土地，出租方均未取得土地使用权证，但已取得了相关主管部门出具的土地权属证明或出租方的承诺，附属配套设施所使用土地的土地使用权证正在办理中。请你公司补充披露：1）出租方均未取得土地使用权证对募投项目实施的影响，及应对措施。2）租赁集体土地是否需履行村民会议等程序，及履行情况。3）相关附属配套设施相关土地和房产的面积占比，土地使用权证和房屋产权证办理进展情况、预计办毕时间、相关费用承担方式。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

3、关于马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司重大资产出售及发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见（2016-08-12）

申请材料显示，顺丰控股的部分经营场地通过租赁方式取得，存在租赁协议到期后无法与出租方继续签订租赁协议的风险，部分经营场地的房产权属不完善。请你公司补充披露：1）存在房产权属不完善等瑕疵事项的租赁面积占使用面积的比例，租赁房产的租赁期限，是否存在违约、终止的风险，不能续期风险或其他不能使用租赁场地风险对生产经营的影响，以及应对措施。2）是否存在租赁集体或划拨土地的情形，如存在，补充披露是否履行了必要的决议、审批或备案程序。3）租赁场地占比，对顺丰控股经营稳定性的影响。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

4、关于云南西仪工业股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见（2016-09-09）

申请材料显示，苏垦银河盐城分公司及扬州子公司目前的生产经营场所系租用，该等办公和生产场所未取得房地产产权证书；标的公司正在购置位于射阳县经济开发区机电产业园部分房产及其对应土地使用权，目前已完成协议的签署、部分款项的支付以及配套设施建设的招标工作，盐城分公司现有生产经营设施将整体搬迁至新购建自有土地、房产中。请你公司补充披露：1）租赁土地、房屋建筑物占全部使用面积的比例及用途，上述瑕疵情形对租赁事项的影响，搬迁或到期无法续租风险的应对措施。2）租赁集体或划拨土地是否履行了必要程序，是否符合规定。3）是否存在在租赁的土地上建造房屋或开展项目建设的情形，如存在，补充披露是否符合规定。4）上述租赁事项对苏垦银河生产经营稳定性的影响。5）搬迁事项的进展及对苏垦银河生产经营的影响。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

二、监管部门关注的重点

上市公司进行重大重组涉及到标的公司租赁集体土地及国有划拨用地时，主要关注其是否履行了必要的决议、审批或备案程序。

三、涉及到的相关法律、法规及规范性文件

（一）租赁集体建设用地的相关法律、法规及规范性文件

1、根据《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

2、国务院于2004年出台《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号），第十条规定，在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

3、广东省、河北省等地（由于篇幅所限，本文暂以广东省以及河北省的相关规定为例）对于农村集体土地流转工作进行了试点，并以地方政府规章的形式对省内集体建设用地使用权的流转进行了规定。

（1）根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号）第七条规定：出让、出租和抵押集体建设用地使用权,须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。第十五条规定：集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。第十四条规定集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的,农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料),按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

综上，广东省内租赁集体建设用地使用权，需要履行的手续有：

（1）经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意；

（2）参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行；

（3）办理权属登记证明。

（2）根据《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》（河北省人民政府令[2008]第11号）第六条规定，农村集体经济组织出让、出租和抵押村农民集体所有的集体建设用地使用权的，必须经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。出让、出租和抵押乡（镇）农民集体所有的集体建设用地使用权的，必须经乡（镇）集体经济组织或者乡（镇）人民政府同意。第九条规定，出让、出租集体建设用地使用权可以采用招标、拍卖、挂牌或者协议的方式。第十条和第十一条分别对采用招标、拍卖、挂和协议的方式出让、出租集体建设用地使用权的程序，最终中标人、竞得人/受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让或者出租合同、集体建设用地批准文件，以及土地出让金或者租金支付凭证，向受理申请的土地行政主管部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

综上，河北东省内租赁集体建设用地使用权，需要履行的手续有：

（1）经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意；

（2）采用招标、拍卖、挂牌或者协议的方式签订出租合同；

（3）办理权属登记证明并领取建设用地使用权证书。

4、除了上述所提及的省级政府层面对农村集体土地流转进行了相关的试点性规定外，大连市、珠海市、洛阳市、南京市、广州市等市级政府层面对于农村集体土地流转工作进行了试点（由于篇幅有限，本文暂以大连市为例），并以地方规范性文件的形式对本市内的集体建设用地使用权的流转进行了规定。

《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第九条规定，集体建设用地使用权流转，必须具备下列条件：(一)符合土地利用总体规划，城市规划和村镇建设规划；(二)土地权属关系合法、清晰、无争议；(三)符合土地用途管制制度要求；(四)经过农民集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。流转后的集体建设用地，不得用于商业性房地产开发，未经批准不得改变原批准用途。第十四条规定，集体建设用地使用权流转当事人应按下列规定办理手续：(一)集体建设用地使用权首次流转。1、由集体土地所有人持土地所有权证、集体建设用地使用权证等资料，经乡镇人民政府初审后，向所在地的规划国土部门申请流转。经审核，对符合条件的，报同级人民政府、先导区管理委员会备案。2、集体建设用地所有权人的流转申请经备案后，应将待流转宗地的条件和流转要求在土地有形市场公布，采用招标、拍卖、挂牌或者协议方式，确定土地使用人，并签订土地使用权流转合同。3、流转成交后，流转双方当事人应当在规定时限内持双方签订的流转合同，到当地规划国土部门办理土地批复和登记手续，领取集体建设用地使用权证。

综上，大连市内租赁集体建设用地使用权，需要履行的手续有：

（1）经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意；

（2）向所在地的规划国土部门申请、报同级人民政府、先导区管委会备案；

（3）采用招标、拍卖、挂牌或者协议的方式签订出租合同；

（4）办理土地批复和登记手续并领取建设用地使用权证书。

（二）租赁国有划拨用地的相关法律、法规及规范性文件

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条规定，国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地（以下简称土地）。第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。第三十一条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记。

《划拨土地使用权管理暂行办法》：为贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，加强对划拨土地使用权的管理，特制定本办法。第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。第十二条规定，土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。第十四条规定，市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同。第十六条规定，土地使用者应当在土地使用权出让合同签订后六十日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续。

综上所述，租赁国有划拨用地上建造的房屋，需要履行的手续有：

（1）经市、县人民政府土地管理部门批准；

（2）与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同；

（3）交付土地使用权出让金、办理土地使用权出让登记手续。

小结：

综上所述，对于监管部门所监管的重点问题：

1、  公司租赁集体土地主要应履行了必要的决议、审批或备案程序如下：

首先应判断所租赁集体土地情况的区域是否属于施行农村集体建设用地流转的区域，如属，则应当依照当地的相关规范性文件所应履行的主要程序如下（具体应以各地规范性文件所进行的规定为准）：

（1）经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意；

（2）参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行；

（3）办理权属登记证明。

2、  公司租赁国有划拨土地主要应履行了必要的决议、审批或备案程序如下：

（1）经市、县人民政府土地管理部门批准；

（2）与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同；

（3）交付土地使用权出让金、办理土地使用权出让登记手续。

3、  对于未能依法履行上述必要的决议、审批或备案的情况，通行的处理方式主要如下：首先应当就该等未能依法履行上述必要的决议、审批或备案的情况的土地是否构成对相关主体的业务的重大影响；其次，在不影响相关主体现有业务正常经营的前提下，对于存在瑕疵的相关土地开展搬迁工作；再次，采用多种方式（如购置、重新租赁）的方式寻求新的土地场所，并使其符合相关法律法规的要求；最后，由相关主体的控股股东、实际控制人出具相关承诺函，就该等土地租赁瑕疵事项进行承诺，如因此导致相关主体遭受损失，由控股股东、实际控制人进行赔偿。