投资篇（四）| 一文读懂 Term Sheet

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目录

Contents

引言

01 Term Sheet的由来及作用

（1）Term Sheet的由来

（2）Term Sheet的作用

02 Term Sheet主要内容解读

（1）排他期条款

（2）费用条款

（3）其他条款

03 Term Sheet的法律性质及效力

（1）磋商性文件

（2）预约合同

（3）本约合同

（4）要点提示

结语



引言

Term Sheet亦称投资意向书，是投资人与项目公司之间对于拟进行的投资交易所初步商定的投资条款和条件的概要，包含了投资金额、公司估值、股权结构、投资人优先权利、排他期等关键条款。Term Sheet的签署，意味着双方就原则性条款已经达成初步意向，并且同意以此为基础展开尽职调查以及正式交易谈判，在最终正式的交易文件中一般会最大程度地保留和体现该部分内容。虽然Term Sheet中大部分条款通常不具有法律约束力，但其能够为双方的提供谈判基础框架，确保双方在项目中早期对于关键方面有着共同的理解，对于投资交易的最终实现发挥着不容小觑的作用。

本文旨在探讨Term Sheet的由来及作用、核心条款关注要点、法律性质及效力等问题，以期对参与投融资交易中的读者有所帮助。

01 Term Sheet的由来及作用

（1）Term Sheet的由来

通说认为，Term Sheet的概念最早起源于20世纪初的美国，随着创新技术的迅速发展和企业家精神的兴起，当时的美国风险投资界迫切需要一种能够高效、透明地沟通投资意向和条件的工具来快速推进投资进程，Term Sheet便应运而生。彼时的Term Sheet形式相对简单，主要作为一种口头协议或非正式文件存在，它帮助投资人和企业双方快速确定投资的基本框架，建立初步的共识。此后，由于投资交易的复杂性增加以及涉及的资金规模日益庞大，Term Sheet逐渐形成书面化的标准格式，内容开始包含更详尽的条款，如估值方法、股权安排、退出策略等，从而一定程度上保证交易的透明度和公平性。

1957年，American Research and Development Corporation (ARD) 对Digital Equipment Corporation (DEC) 的投资案例中，ARD在与对方初期接触之后向DEC发出了一份包含主要原则性条款的文件，这份文件也就是后来的Term Sheet。这个案例通常被认为是现代风险投资的里程碑之一，尽管此时Term Sheet还没有成为一个标准化或普遍采用的工具，但这个案例已经反映了早期风险投资中商业协议和谈判框架的初步形态，也为后来的风险投资模式（包括使用Term Sheet作为投资协议的初步框架）奠定了基础。随着时间的推移，Term Sheet逐渐发展成为更加标准化的文档，在全球范围内得到广泛应用，逐渐成为交易中不可或缺的一部分，尤其是在并购、私募股权和风险投资等领域。

Term Sheet在中国的引入和发展与中国经济迅速发展和市场开放政策紧密相关。20世纪80年代末至90年代，国际资本开始积极寻求进入中国市场，西方的金融工具、投资理念和交易惯例开始在中国得到应用，其中也包括Term Sheet。在这个阶段，Term Sheet主要被外资用于对中国初创企业的投资，由于中国当时的法律体系和市场环境与西方存在较大差异，Term Sheet等法律文件需要根据中国的法律环境和商业习惯进行不断优化调整。现如今，本土化、多元化的Term Sheet在我国的运用已经十分广泛和成熟，Term Sheet在我国的迅速成熟以及在中外实践中的差异，既反映了我国经济的迅速发展和开放的态度，也体现了不同文化背景和商业实践对投资行为的影响。

（2）Term Sheet的作用

确定投资关键条款

Term Sheet作为投资谈判的起点，为投资者和企业家提供了一个基本的、明确的谈判框架，这有助于双方在正式的投资协议签订之前，清晰地理解彼此的期望和要求，便于在后续阶段中确定投资的关键条款，如估值、股权分配、融资条件等。

降低谈判成本

通过提前确定投资的主要条款，Term Sheet可以降低双方在谈判过程中的时间和资源消耗，简化和加速后续正式投资协议的制定过程，多数情况下Term Sheet中的条款会被纳入最终的投资协议，但该等功能有赖于双方对于前期工作的自发守信。

风险识别和管理

在投资过程中，特别是在风险投资中，存在许多不确定性和潜在风险。Term Sheet通过明确各方的权利和义务，有助于在项目落定之前帮助投融资双方提前识别、管理和分散风险。

建立信任和透明度

Term Sheet的制定过程促进了投资人和企业家之间的沟通和透明度，有助于增进双方的信任和了解，为后续合作打下良好的基础，也是向市场（在不涉及保密的前提下）和相关方展示双方致力于完成交易的重要信号。

促进交易活动标准化

即便Term Sheet在法律上仍有一定的局限性，Term Sheet的使用仍然促进了商事交易的标准化和专业化，也有助于市场参与者逐渐适应国际通行的商业惯例和规范。

02 Term Sheet主要内容解读

Term Sheet中，签署方通常会约定除了 “排他期”、 “费用”、“保密”、“管辖法律”条款以外，其他条款不对签署方产生法律约束力，本文中我们将重点讨论“排他期”及 “费用”，其他条款我们会在后续文章中单独进行专题解读。

（1）排他期条款

排他期条款，是指投资人要求项目公司及实际控制人在一定期限内不得与其他潜在投资者方洽谈同样或相似的融资事宜、不得与其他第三方达成任何与此有关的意向、协议等，该等约定旨在保护正在进行尽职调查或谈判的投资人的利益，是投资人签署Term Sheet的重要出发点，也是投融双方在谈判时较为关注的条款之一。该条款通常从限制期限、限制行为的范围及后果等角度进行约定，条款示例如下：

排他期

在本意向书签署后60日（“约束期”）内，创始人与集团公司不得与任何第三方就公司和主营业务的融资事宜进行接触或者谈判。如果投资人向创始人或公司提供了任何贷款，则无论上述约束期是否已经届满，创始人与集团公司均不得在贷款期间与任何第三方就公司和主营业务的融资事宜进行任何接触或者谈判。


在实践中，尽管有排他期条款的约束，若项目公司违反该等约定，投资人可能还是难以获得违约赔偿。

案 例 一

在（2016）闽02民终2909号鹰潭市当代投资集团有限公司与射洪县人民政府、四川沱牌舍得集团有限公司合同纠纷案中，当代公司主张射洪县政府的相关领导曾在排他期内拜访考察上海阜兴集团并就双方合作进行洽谈，并且上海阜兴投资控股集团有限公司作为全资股东的上海阜聚资产管理有限公司参与了讼争项目在联交所的竞价，违反了双方签订的意向协议书中在排他期内禁止与其他意向方接触、谈判、签约的约定，并应赔偿因此给当代公司造成的经济损失。但法院认为射洪县政府网站信息、全国企业信用信息及每日经济新闻的报道并不能证明射洪县政府与上海阜兴集团就讼争项目进行了接触、谈判，最终上海阜聚资产管理有限公司也并未中标，且上海阜兴投资控股集团有限公司与上海阜聚资产管理有限公司亦属不同的民事主体，因此不能证明洪县政府及沱牌公司存在违约行为。

案 例 二

在（2020）新0104民初6144号新疆信达银通置业有限公司与乌鲁木齐和泰嘉美房地产开发有限公司、新疆鼎盛世锦房地产开发有限公司合同纠纷案中，信达银通公司主张在排他期内，和泰嘉美公司的控股股东鼎盛世锦公司分别于2019年9月12日及9月16日通过股权转让的方式，将原有股权分两次全部进行转让，转让后股权为宁飞10%、和瑞创展公司90%，违反了意向合作书中约定的“排他期内不得对项目公司股权进行转让包括任何形式的间接转让和合作开发，委托开发等”，应当承担相应的违约责任。 法院认为鼎盛世锦公司作为独立法人主体，其股份的股权权属归鼎盛世锦公司股东所有，而非鼎盛世锦公司所有。根据合同的相对性原则，合作意向书的缔约方为信达银通公司、和泰嘉美公司及鼎盛世锦公司，其中鼎盛世锦公司持有和泰嘉美公司的股份，其应当依约遵守排他性约定，但合作意向书缔约主体并未包含鼎盛世锦公司股东，因此不能对鼎盛世锦公司股权变动作出限制。

通过以上两个案例可以看出，如果融资方违反了关于排他期的约定，投资人要承担相应的举证责任，而即使此时融资方做出的行为可能已经在一定程度上影响了投资人的利益以及双方的合作信任，法院也难以直接认定融资方的行为已经构成违约。

案 例 三

在（2019）浙01民初363号程力栋、浙江永乐影视制作有限公司等与当代北方（北京）投资有限公司合同纠纷案中，当代东方公司与永乐影视公司的重组程序未完成时，当代东方公司即已收购与永乐影视公司业务范围有所重叠的首汇焦点科技有限公司，违反了在排他期不得与任何第三方进行接触或磋商的约定。但因程力栋、永乐影视公司未举证证明具体的损失构成，法院认为1亿元的违约金标准过高，酌情予以调整至1000万元。

通过以上案例可以看出，即使能够确认融资方的行为已经违反了排他期条款，此时投资方还需要举证证明其因此而遭受的损失金额，而实践中投资人损失的往往是预期利益，当下的具体损失金额难以衡量。

综上，投资方与融资方在排他条款上的立场往往是相悖的，对于投资方而言，为了抢占市场份额或顺利进驻某企业，投资方会要求设置更长、更严格的排他期条款，避免融资方同时与其他资方接触，从而减少投资的不确定性；对于融资方而言，过长的排他期无疑会增加其机会成本，甚至错失更为合适的融资机会。

在对排他期条款进行设计时应注意以下几点：

1.约定适当的排他期限。排他期限不宜过长，一般在一个月到三个月之间，还可以适当考虑设置排他期限提前到期的例外情形，例如投资方已明确表示终止投资等，给予项目公司更多的洽谈机会。投融双方应当综合考虑双方合作意向是否明晰、尽职调查进度等，约定适当的排他期。

2.对排他性条款进行细化规定。可以分阶段规定排他条款的限制，例如区分尽职调查阶段，尽职调查结束至签订正式交易文件前承担不同程度的排他义务。

3.约定合理的违约金。当项目公司做出违反排他条款的行为时，投资方不但要承担证明项目公司违约行为的举证责任，而且还要证明因其违约行为所造成的具体损失，若不约定违约金金额则可能无法保证最基本的赔偿金额，若约定过高的违约金在实践中又可能不会被法院认定，因此应当结合投资成本确定相对合理的违约金额。

（2）费用条款

投融资双方的谈判、尽职调查等都需要花费一定的费用，此条款主要约定因本次投资而发生的交易费用最终由哪一方承担，具体约定方式有很多种，可以完全由投资人或融资方承担，或者双方各自承担，再或者在交易成功的情况下由融资方承担、反之则由投资人自行承担等等，同时还可约定交易费用的上限，支付交易费用的时间节点等内容。实践中常见条款示例如下：

费用

在本轮投资完成后，或者非因投资人原因而导致本轮投资未能完成时，公司为投资人承担本轮融资相关费用（包括但不限于法律、财务及知识产权尽职调查、正式投资协议起草与谈判等费用），但该笔费用上限为XX万元人民币。

案 例 四

在（2018）苏01民终9807号南京建信兴业投资企业与安徽航天星光热技术有限公司委托合同纠纷案中，双方在签订《合作意向协议书》后，建信企业对航天星公司进行了尽职调查，指出航天星公司存在多方面的问题，最终决定将案涉融资项目搁置，并主张没收20万元保证金。法院认为《合作意向协议书》系签约双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应诚信履约。其中明确约定该保证金仅作为合作保障，仅限用于合作的保证即尽职调查的支出，故在建信企业完成尽职调查并决定搁置项目的情况下，航天星公司应在扣除相应的尽职调查费用后返还保证金。

从上述案例中可知，在书面文件约定明确的情况下，法院可以肯定双方对于费用约定的效力，遵从签约双方的意思表示并按照书面约定确认最终的费用承担。

（3）其他条款

Term Sheet中还有一些条款在当下并不直接产生法律约束力，但仍具有重要意义，例如：投资金额及估值、股权结构、公司治理、投资先决条件、股权激励安排、优先分红权、清算优先权、回购权、反稀释、转让限制与不竞争、优先认购权、优先购买权、拖售权、共同出售权、保护性事项、最惠国待遇等，这些条款会以简短的篇幅描述双方达成的初步意向，作为后续正式投资协议的重要参考，本文中我们暂不赘述。

03 Term Sheet的法律性质及效力

结合我国司法实践中的案例，Term Sheet区别于普通合同，具有框架性、弱约束性、意向性等特点，Term Sheet的法律性质视内容及形式不同，可以主要区分为三种类型，以下我们分别讨论。

（1）磋商性文件

磋商性文件即双方就一定阶段的谈判成果形成的磋商性文件，通常具备当事人的名称或者姓名和住所、主要商谈事项及相关权利义务等，对交易的数量、质量、履行方式等细节均不作规定，除了保密义务、排他期等条款，其他条款均无实际约束力。基于诚实信用原则，双方当事人应在相互信赖，诚实守信基础上进行协商，但由于磋商性文件并无违反实体权利的基础，当事人并无请求订立正式合同或承担其他合同责任的请求权，只有继续磋商的请求权。然而，据《民法典》第五百条规定，当事人在订立合同过程中存在违反诚实信用原则的行为，极有可能承担缔约过失责任， 磋商性文件本就是订立合同过程中形成的描述阶段性成果的文件，如若违反，则需承担缔约过失责任。

案 例 五

在(2014)民申字第263号澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会投资意向书纠纷申请再审案中，最高人民法院二审认为，意向书的性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断。投资意向书只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦管委会表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。投资意向书不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。投资意向书中虽然对签订意向书的背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故投资意向书并非就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，投资意向书的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，一审判决对投资意向书的性质认定错误。

案 例 六

在(2021)京03民终7677号防城港有艺园林工程有限公司与中建汇通投资集团有限公司缔约过失责任纠纷案中，有艺公司与汇通公司拟就“山东海阳地方货运铁路项目、港区浮岛建设项目”进行合作，在签订正式合作合同之前，双方签订《项目合作意向书》，约定合作流程为有艺公司在限期内提交律师尽职调查报告及相关必备资料，汇通公司出具书面审查论证意见，若有艺公司项目符合合作条件，汇通公司做出投资决定，与有艺公司签署正式合作合同；后因有艺公司提交的《尽职调查报告》项目主体定位不明等问题，汇通公司出具《审议函》要求有艺公司另通过其他专业担保机构提供担保，但有艺公司未予同意，双方最终未签订正式合作协议。北京市第三中级人民法院认为， 《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”根据法律规定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担的损害赔偿责任。虽然双方最终未签订正式合作协议，但是有艺公司提供的现有证据并不足以证明汇通公司存在恶意磋商的情形，有艺公司以此为由要求汇通公司承担缔约过失赔偿责任缺乏事实和法律依据。

案 例 七

在(2022)苏09民终1727号江苏东新能源科技有限公司、陕西彩虹新材料有限公司等加工合同纠纷案中，江苏省盐城市中级人民法院认为，即便按照上诉人的主张，其与彩虹新材料公司、彩虹新能源公司已经达成协议，明确其与彩虹新材料公司所签《战略合作框架协议》中约定的拟对上诉人股权收购事宜最终通过彩虹新能源公司对盐城星创资源循环利用有限公司进行增资并购的方式予以实现，但是根据其与彩虹新能源公司所签《关于共同增资盐城星创的投资意向书》，其中约定的股权收购事宜只是意向性约定，该意向的落实需要满足约定条件后，再由双方签署正式的《增资扩股协议》。而且，其后系因上诉人自身未按约通过评估、审计，故彩虹新能源公司未与其签订正式的《增资扩股协议》以及未完成对盐城星创资源循环利用有限公司的增资并购，依法不能认定彩虹新能源公司构成违约。

（2）预约合同

预约合同即约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，预约是相对于本约的一种特殊合同，其指向本约的缔结，但并不意味着预约均能促成本约，实务中，由于Term Sheet通常不直接产生权利转移或具体的法律义务，而是作为一份意向性文件，因此常被认定为预约合同，但实务中存在名为意向书，实为预约合同的情况。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”在名为意向书，实为预约合同的情况下，当事人具有订立本约合同请求权，若当事人未按照约定订立本约合同，则对方当事人有权主张违约方承担违约责任及赔偿未能履约所造成的损失。

案 例 八

在(2020)新0104民初6144号新疆信达银通置业有限公司与乌鲁木齐和泰嘉美房地产开发有限公司、新疆鼎盛世锦房地产开发有限公司合同纠纷案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院认为，中信达银通公司与和泰嘉美公司、鼎盛世锦公司签订的合作意向书由三方共同签字并加盖印鉴，是三方的真实意思表示。该合作意向书系三方为将来共同开发案涉乌鲁木齐市天山区碱泉二街以南的地块达成的合意。其中对于交易对象、何时订立本约合同、违约责任及保密义务均作出了明确的约定。因此，本院认为，案涉合作意向书符合预约合同的法律特征，合法有效，各方均应严格按照合作意向书约定认真履行。

案 例 九

在(2021)湘0304民初2842号湘潭智造谷产业投资管理有限责任公司、湖南萌境智能三维技术有限公司等合同纠纷案中，湖南省湘潭市岳塘区人民法院认为智造谷产业公司与萌境智能公司、张波于2017年6月30日签订的《投资意向协议》及《投资意向协议之补充协议》，系双方的真实意思表示，依法发生法律效力。《投资意向协议》及《投资意向协议之补充协议》实为智造谷产业公司与萌境智能公司、张波签订的，目的在于约定在将来一定期限内由拟设立的湘潭产业转型升级发展先导基金投资入股萌境智能公司，并旨在促成湘潭产业转型升级发展先导基金与萌境智能公司最终签订投资协议的预约合同。

（3）本约合同

本约合同即履行预约合同需要订立的主合同。投资意向书中若载明了双方交易标的的数量、质量、履行方式、履行期限等有关双方权利义务的具体条款，且未直接明确某些条款不发生法律效力，则可视为当事人对合同条款达成了一致，该投资意向书为名为意向书实为本约合同的情况。该种情形下，若当事人产生未按照合同约定履行或履行不达标情况，则需按照《民法典》及合同约定承担相应的违约责任。

案 例 十

在(2015)霞民初字第874号霞浦县福宁大沙工业区开发有限公司与福建省闽泰钢业有限公司合同纠纷案中，福建省霞浦县人民法院认为，《意向协议》是约定由原告承担基础设施配套建设义务，被告支付相应对价的合同，对双方的权利义务内容进行了具体的约定，虽名为意向，实际属于本约，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被告未在规定时间内支付价款，构成违约，应承担违约责任。

案 例 十 一

在(2020)最高法民申1573号李顺达、东源向阳金属制品有限公司确认合同有效纠纷案中，最高人民法院认为《投资意向协议》系李顺达与向阳公司在破产法院裁定向阳公司重整期间签订，其虽名为意向协议，但协议中除了第一、二条为意向性条款外，第三、四条对双方业务合作、经营管理等方面的权利义务进行了明确的约定，是设定具体法律关系的本约条款。

（4）要点提示

截至2023年11月，笔者以“投资意向书”、“预约合同”、“本约合同”为关键词进行检索，以上海地区为例，查找到237例与“投资意向书”效力认定相关的裁判文书，该类争议较多发生于房屋买卖领域，其次是金融投资领域，企业、个人均涵盖在内，多数案件中法院均对“投资意向书”性质及其效力进行了论证。其中，半数以上案例法院将未涵盖合同具体权利义务、标的信息的“框架性协议”认定为不具有法律约束力的“投资意向书”，驳回当事人请求违约赔偿的诉求或判决承担缔约过失责任。少数案件中，当事人在协议中约定了在某一确定期限内订立正式合同，法院认定该合同名为“投资意向书”实则符合预约合同要件，按照预约合同相关法律规定处理。极少数案件中，双方当事人对权利义务、标的数量、标的质量、履行方式及期限进行了约定，因而被认定为具有法律效力的本约合同。各级法院在对“意向书”性质进行认定时，往往结合当事人权利义务是否明确，标的数量、履行方式是否清楚，是否具有程序性磋商条款，是否具有效力约束条款等几方面进行认定。 

综上，意向书的法律效力与其所属类型直接相关。名为意向书实为合同的，具有正式合同的属性，当事人有合同履行请求权，如违反应承担合同违约责任；名为意向书实为预约合同的，当事人具有缔约请求权，如不按约订立本约合同，应承担预约合同违约责任或者解除预约合同并赔偿损失如果只是磋商性的文件，则一般没有违反实体性条款的基础，当事人不具有订立本约或承担合同责任的请求权，只有继续磋商的请求权。

总的来说，投资意向书被认为是“君子协定”，即磋商双方当事人基于诚信原则促成本次合作交易的成果描述性文件，除个别关键条款外，其他条款均无法律约束力。但投资意向书的效力并不能一概而论，发生争议时法院会根据投资意向书是否约定了明确标的，双方权利义务是否明确等指标，判断其法律性质并进一步认定其法律效力为。此外，投资意向书中的部分确定条款也会被写入后续正式合同文件中。因此，融资方在与投资人签署投资意向书时，仍应当谨慎审核具体条款，避免在后续进程中陷入被动局面。

结语

在投融资交易中，交易相关方尤其是融资方首先应当重视Term Sheet文件的重要性，理解文件的实质并进行充分的准备工作，综合自身的市场定位、财务状况、竞争优势和长期战略等，明确谈判预期，在谈判过程中保持自己的立场并放眼全局，与投资人在期待和冲突中寻求合作共赢。